Na presente abordagem não serão tratadas as questões essenciais da ilegitimidade, das inconstitucionalidades e das inconvencionalidades da Lei nº 13.467/17 e, até mesmo, será deixado de lado qualquer esforço relacionado à disputa do sentido da norma[i]. Pretende-se, de forma bastante restrita, avaliar, a partir do ponto de vista específico da literalidade de seus dispositivos (como insistentemente tem sido reivindicado pela grande mídia), quais seriam os possíveis efeitos práticos da integração das regras processuais da Lei nº 13.467/17 ao procedimento trabalhista.
Isso vale, sobretudo, para o processo, que se materializa por um procedimento, que é um conjunto de atos interligados voltados ao mesmo fim: conferir efetividade ao direito material.
Não se pode, pois, visualizar os dispositivos processuais da Lei nº 13.467/17 de modo isolado, vez que integrados à totalidade de um único procedimento. Assim, os textos da lei nº 13.467/17 estão, expressamente, ligados aos dispositivos da CLT que não foram revogados ou alterados. E, obviamente, os regramentos trazidos pela Lei nº 13.467/17 não podem ser vislumbrados como obstáculos à finalidade do processo, já anunciada.
Vejamos, então, artigo por artigo (na parte processual), os efeitos da integração da Lei nº 13.467/17 ao cotidiano das Varas do Trabalho.
I-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:
.....................................................
f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.”
Texto preservado da CLT
“Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a) conciliar e julgar:
I - os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da estabilidade de empregado;
II - os dissídios concernentes a remuneração, férias e indenizações por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;
III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;
IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho;
b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;
c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência;”
Comentário:
Fica nítido da análise do texto legal que foi preservada a competência das Varas do Trabalho, inclusive para a imposição de “multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência”.
Nos termos da alínea “f”, ora introduzida, não será possível, por consequência da delimitação legal, a instituição, fora do âmbito das Varas do Trabalho, de mecanismos judiciais para homologação de acordos extrajudiciais.
Além disso, a eficácia jurídica desses acordos é dependente de homologação do juiz da Vara do Trabalho e essa homologação não é automática, pois o juiz, como diz a lei, deve “decidir” a respeito.
Não se trata, pois, de um ato burocrático, de mero acatamento ou de submissão à vontade das partes, vez que decidir é dizer o direito e homologar, concretamente, representa dizer que a vontade expressa pelas partes está em conformidade com a ordem jurídica.
Desse modo, o juiz poderá decidir pela não homologação do acordo se os seus termos ferirem direitos indisponíveis ou preceitos de ordem pública, ou mesmo quando os elementos constantes do acordo não forem suficientes para que essa análise seja feita.
O preceito de que direitos indisponíveis e de ordem pública não podem ser desprezados pelo acordo está, inclusive, expresso no art. 855-C da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/17. Igual preceito pode ser visualizado, igualmente, no inciso II do § 4º do art. 844, que diz, de forma expressa, que um instituto processual (a revelia) não pode gerar efeito sobre “direitos indisponíveis”.
Quanto à quitação, o padrão é o estabelecido pelo parágrafo único do artigo 507-B, da CLT: “O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.”
O mesmo padrão também se extrai do art. 452-A, § 7º, da CLT: “O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo.”
- Encaminhamentos possíveis:
(1) “Nos termos do art. 652, ‘f’, e 855-C da CLT, e constatando que não há agressão a direitos indisponíveis, ofensa ao princípio da irrenunciabilidade ou desrespeito a preceitos de ordem pública, ou seja, tratando-se de efetiva transação, com parcelas regularmente discriminadas, homologo o acordo entabulado pelas partes, consignando-se que a quitação se refere, exclusivamente, aos títulos especificados, segundo o padrão fixado pelos arts. 507-B, parágrafo único, e 452-A, § 7º, da CLT.
Custas pelas partes, na proporção de 50%, no importe de R$..., nos termos do art. 789, I, e § 3º do mesmo art. da CLT.
Recolhimentos previdenciários na forma da lei, devendo ser considerada a natureza jurídica das parcelas explicitamente discriminadas como integrantes do acordo.
O não pagamento do valor devido no prazo estipulado, que venha a ser noticiado nos autos, será considerado ato atentatório à dignidade da Justiça, dando ensejo, com base no art. 793, V, da CLT, à aplicação da indenização por dano processual prevista no art. 793-C da CLT, no importe de 10% sobre o valor do acordo, além de honorários advocatícios, devidos ao patrono do trabalhador, na ordem de 10% sobre a mesma base, vez que quebra o vínculo de boa-fé realizar um acordo espontâneo, submetê-lo ao Judiciário e depois, simplesmente, deixar de cumpri-lo, até porque se o propósito do advento de soluções extrajudiciais é o estímulo à autonomia privada e a redução do número de processos judiciais, impor ao Judiciário a realização das diversas tarefas necessárias para executar o acordo desconfigura, plenamente, os objetivos da lei.
Com o acréscimo em questão, além da incidência de juros e de correção monetária, nos termos da lei, será dado início imediato à execução, sem necessidade de intimação ou citação do devedor, pois subentende-se que ao terem levado o acordo ao juízo as partes reconhecem, automaticamente, a autoridade do Judiciário para homologar e fazer cumprir os termos do acordo, não havendo, pois, infringência do disposto no art. 878 da CLT.”
(2) “Nos termos do art. 652, ‘f’, da CLT, e constatando que há agressão a direitos indisponíveis, ofensa ao princípio da irrenunciabilidade e desrespeito a preceitos de ordem pública, ou seja, não se tratando de efetiva transação, não homologo o acordo entabulado pelas partes.”
(3) “Nos termos do art. 652, ‘f’, da CLT, não se verificando, pelo que informam as partes, a possibilidade de averiguar se há ou não agressão a direitos indisponíveis, ofensa ao princípio da irrenunciabilidade ou desrespeito a preceitos de ordem pública, não homologo o acordo entabulado pelas partes.”
- Exemplos de situações que ensejariam a não homologação: verbas rescisórias parceladas, sem inclusão das multas dos artigos 477, § 8º, e 467 da CLT; não pagamento integral das verbas rescisórias; ajuste feito sem o reconhecimento de vínculo empregatício; não recolhimento do FGTS etc.
II-
Texto preservado da CLT
“Art. 764 - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.
§ 1º - Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.
§ 2º - Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.
§ 3º - É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.”
“Art. 846 - Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação.
§ 1º - Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento
§ 2º - Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo.”
Comentário:
Em complemento da análise supra, cumpre abordar as homologações de acordos feitos no âmbito do processo, que, essencialmente, devem seguir os mesmos parâmetros supra, pelas mesmas razões, até porque, como se pode verificar dos artigos 764 e 846 da CLT, que não foram revogados ou modificados pela Lei nº 13.467/17, não há qualquer permissivo para que os acordos homologados judicialmente representem renúncia a direitos, supressão de direitos indisponíveis, ofensa a preceitos de ordem pública ou que tragam a esdrúxula cláusula da “quitação ampla, geral e irrestrita do extinto contrato de trabalho”.
A quitação, ademais, é o instituto jurídico, ao qual tem direito o devedor quando efetua o pagamento de uma dívida (art. 319, do CC), exigindo-se, para que produza o seu efeito liberatório, a discriminação do “valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante” (art. 320, do CC).
Lembre-se, ainda, que o negócio jurídico não pode “fraudar lei imperativa” (inciso VI, art. 166, CC), tendo que respeitar o conceito de licitude do objeto (arts. 104, II e 166, II, do CC).
O acordo judicial, como espécie de negócio jurídico sob tutela judicial, por mais razão, não pode desprezar a ordem jurídica e não encontra base legal para produzir um efeito “liberatório” amplo e irrestrito, isto é, sem discriminação precisa de seu objeto, até porque, como agora exige o § 1º do art. 840, da CLT, o pedido apresentado na petição inicial deve ser “certo, determinado e com indicação de seu valor” e, consequentemente, a decisão judicial homologatória está adstrita ao objeto da lide e não poderá ser incerta e ilimitada.
A propósito, conforme dispõe o artigo 492 do CPC, “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”, e a mesma normativa estabelece que a decisão judicial “deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional” (parágrafo único do art. 492, do CPC).
Além disso, a Lei nº 13.467/17, tentando proteger o empregador em uma reclamação trabalhista, no inciso II do § 4º do art. 844, disse, expressamente, que um instituto processual (a revelia) não pode gerar efeito sobre “direitos indisponíveis”, e se há, segundo o legislador, direitos indisponíveis do empregador, que é praticamente sempre o reclamado nas ações trabalhistas, como muito mais razão não se pode negar a existência desses direitos com relação aos empregados, exigindo-se, pois, uma atuação jurisdicional que não viole ou ponha em risco esses direitos.
O preceito de que direitos indisponíveis e de ordem pública não podem ser desprezados por acordo está expresso, também, no art. 855-C da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/17: "O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação".
O próprio CPC, que faz bastante propaganda da conciliação, não serve à panaceia de que “todo acordo é legal”. O ato jurídico que no novo CPC é tratado com maior rigor técnico é a transação, a qual exige, para sua validade, concessões mútuas (art. 840, do CC) e respeito às questões de ordem pública, vez que “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação” (art. 841, do CC).
Nos termos do CPC, não se resolve um processo pela conciliação, mas pela transação. Assim, mesmo se aplicados os dispositivos do CPC não se teria base legal para homologação de conciliações que representam renúncias a direitos, ferem direitos indisponíveis e desrespeitam questões de ordem pública.
O artigo 487 do CPC, é verdade, acata a possibilidade de solução do processo por meio da renúncia, mas ao menos o CPC tem o pudor de separar transação de renúncia, e esta, a renúncia, dado o princípio característico do Direito do Trabalho, não se aplica, naturalmente, na Justiça do Trabalho. Ainda assim, a renúncia teria que ser expressa e delimitada para ter alguma validade e seria, como dito na letra “c” do inciso III, do art. 487, restrita “à pretensão formulada na ação”.
Ao tratar da coisa julgada, o artigo 503 do CPC reforça o entendimento da invalidade da cláusula de “quitação pelo extinto contrato de trabalho”. Conforme deixa claro este dispositivo, o mérito, que compõe a coisa julgada, será vislumbrado “nos limites da questão principal expressamente decidida” (caput), sendo que mesmo as questões prejudiciais somente integram a coisa julgada quando inseridas em contraditório prévio e efetivo (§ 1º, inciso II).
Não se pode falar, pois, em homologação de “acordo” como mera fórmula de redução de processos, impondo-se avaliar se os termos da negociação representam transação ou renúncia, com a consequência óbvia de que os limites da homologação são os objetos expressamente transacionados.
A impossibilidade de se atribuir efeito de eliminação de direitos por atos negociais pode ser verificada, de forma ainda mais explícita, na própria Lei nº 13.467/17, conforme fixado no art. 855-B, quando estabelece que o acordo extrajudicial depende de homologação judicial para ser juridicamente válido, como demonstrado acima. Ora, se as partes possuíssem a liberdade de realizar negócios jurídicos válidos sem qualquer limite, não haveria necessidade de apresentarem o resultado da negociação a um juiz, para homologação. E se estivessem completamente livres para realizar seus negócios, nada impediria que estivessem assistidas pelo mesmo advogado. De fato, a lei reconheceu que o empregado e o empregador não estão juridicamente livres para firmar negócios cuja validade se perfaça pela mera manifestação da vontade, devendo ser avaliada a sua correspondência com a ordem jurídica, sobretudo no que diz respeito às questões de ordem pública. O problema específico do art. 855-B, na sua tentativa de difundir o tal “acordo extrajudicial”, é o de que se só chega ao juiz o fruto do ajuste e não o conflito como um todo, não é possível ao juiz fazer a avaliação meritória que o próprio legislador entende essencial, sendo que se não o fizer, conforme deixam claros os próprios pressupostos da figura jurídica criada, estará abdicando, indevidamente, de seu dever funcional.
Destaque-se, por oportuno, a impropriedade da quitação prevista no artigo 477-B, que diz que o PDV ou PDI, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, “enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia”.
Ora, primeiro, não existe, juridicamente, “quitação de direitos”, e se fosse possível, essa “quitação” não poderia ser presumida, sem qualquer discriminação de valores e indicação de direitos e fatos aos quais se refere. Aliás, é própria Lei nº 13.467/17 que assim reconhece quando trata do “termo de quitação anual de obrigações trabalhistas” (art. 507-B), que é também imprópria, mas por outros motivos. Além disso, como existe a cláusula geral da garantia de emprego contra a dispensa arbitrária, o PDV ou PDI, obedecidos os requisitos de validade específicos para a sua efetivação, sendo a concessão de vantagem econômica aos trabalhadores uma delas, tem, por isso mesmo, seus efeitos limitados à própria cessação. Dito de outro modo, dentro da lógica da preservação da empresa como fonte geradora de empregos e diante da garantia contra a dispensa arbitrária a efetivação da dispensa por meio do PDV ou PDI só é possível com motivação específica, ainda que de ordem econômica, e com o oferecimento de vantagem compensatória ao trabalhador e com a tal “quitação geral” essa vantagem se perde, deixando de ter sentido a própria autorização jurídica para a cessação do vínculo de emprego.
Fato é que a homologação de acordos fora dos parâmetros jurídicos aplicáveis ao instituto da transação favorece ao empregador que descumpre a lei e que, com isso, obtém vantagem econômica sobre a concorrência.
Por tudo isso é que se estabeleceu na Súmula 418 do TST que, “A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança”.
- Encaminhamentos possíveis:
(1) Considerando o disposto nos artigos 764 e 846 da CLT, que não foram revogados ou modificados pela Lei nº 13.467/17, as previsões dos arts. 855-B, 844, § 4º, II, e 855-C da CLT, assim como dos artigos 104, II e 166, II e VI do CC e 487, III, “b” do CPC, e constatando que não há agressão a direitos indisponíveis, ofensa ao princípio da irrenunciabilidade ou desrespeito a preceitos de ordem pública, ou seja, tratando-se de efetiva transação, com parcelas regularmente discriminadas, homologo o acordo entabulado pelas partes, consignando-se que a quitação, em respeito às definições dos arts. 319 e 320 do CC, as limitações impostas pelo § 1º do art. 840, da CLT, e arts. 492 e 503 do CPC e o padrão fixado pelos arts. 507-B, parágrafo único, e 452-A, § 7º, da CLT, restringe-se aos objetos transacionados, conforme discriminação efetuada.
(2) Considerando o disposto nos artigos 764 e 846 da CLT, que não foram revogados ou modificados pela Lei nº 13.467/17, as previsões dos arts. 855-B, 844, § 4º, II, e 855-C da CLT, assim como dos artigos 104, II e 166, II e VI do CC e 487, III, “b” do CPC, e constatando que os termos do acordo não respeitam os limites da preservação de direitos indisponíveis, ofendem o princípio da irrenunciabilidade e infringem a preceitos de ordem pública, ou seja, não se tratando de efetiva transação, não homologo o acordo entabulado pelas partes, com base, inclusive, no teor da Súmula 418, do TST.
III-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 702. ..............................
I –
.....................................
f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;
Texto preservado da CLT
“Art. 702 - Ao Tribunal Pleno compete:
I - em única instância:
a) decidir sobre matéria constitucional, quando arguido, para invalidar lei ou ato do poder público;
b) conciliar e julgar os dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como estender ou rever suas próprias decisões normativas, nos casos previstos em lei;
c) homologar os acordos celebrados em dissídios de que trata a alínea anterior;
d) julgar os agravos dos despachos do presidente, nos casos previstos em lei;
e) julgar as suspeições arguidas contra o presidente e demais juízes do Tribunal, nos feitos pendentes de sua decisão;
f) – ...........
g) aprovar tabelas de custas emolumentos, nos termos da lei;
h) elaborar o Regimento Interno do Tribunal e exercer as atribuições administrativas previstas em lei, ou decorrentes da Constituição Federal.
II - em última instância:
a) julgar os recursos ordinários das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais em processos de sua competência originária;
b) julgar os embargos opostos às decisões de que tratam as alíneas "b" e "c" do inciso I deste artigo;
c) julgar embargos das decisões das Turmas, quando esta divirjam entre si ou de decisão proferida pelo próprio Tribunal Pleno, ou que forem contrárias à letra de lei federal;
d) julgar os agravos de despachos denegatórios dos presidentes de turmas, em matéria de embargos na forma estabelecida no regimento interno;
e) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos.
§ 1º Quando adotada pela maioria de dois terços dos juízes do Tribunal Pleno, a decisão proferida nos embargos de que trata o inciso II, alínea "c", deste artigo, terá força de prejulgado, nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 902.
§ 2º É da competência de cada uma das turmas do Tribunal:
a) julgar, em única instância, os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais do Trabalho e os que se suscitarem entre juízes de direito ou juntas de conciliação e julgamento de regiões diferentes;
b) julgar, em última instância, os recursos de revista interpostos de decisões dos Tribunais Regionais e das Juntas de Conciliação e julgamento ou juízes de direito, nos casos previstos em lei;
c) julgar os agravos de instrumento dos despachos que denegarem a interposição de recursos ordinários ou de revista;
d) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos;
e) julgar as habilitações incidentes e arguições de falsidade, suspeição e outras nos casos pendentes de sua decisão.”
Comentário:
Fica claro que a edição de Súmulas pelo TST somente poderá ocorrer por atuação do seu Tribunal Pleno, respeitadas as condições fixadas na letra “f” do art. 702, o que deverá repercutir, com o mesmo rigor e pela mesma razão, nos Tribunais Regionais. Evita-se, assim, a prática de que o direito jurisprudencial se construa por imposição dos Tribunais, respeitando-se a lógica própria da dinâmica jurídica de um direito estruturado por uma percepção mais direta com a realidade, que se dá, de modo mais evidente, nos órgãos de primeiro grau.
No momento histórico da construção de compreensões jurídicas sobre a Lei nº 13.467/17 os juízos de primeiro grau assumirão posição de proeminência, conforme estabelece a própria Lei nº 13.467/17.
A lei não diz, além disso, – nem poderia dizer, que os juízes estão obrigados a seguir os entendimentos estabelecidos nas Súmulas, o que inibe, inclusive, qualquer possiblidade de se cogitar a hipótese da aplicação de penas disciplinares a juízes em virtude de sua atuação interpretativa. Ora, se os juízes não são obrigados a seguir Súmulas, muito menos seriam obrigados a reproduzi um sentido da norma que alguém queira lhes impor, sendo que esta independência jurisdicional está garantida tanto constitucionalmente quanto pela própria Lei nº 13.467/17.
IV-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.
§ 1º Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses:
I – quando o juízo entender necessário;
II – em virtude de força maior, devidamente comprovada.
§ 2º Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.”
Comentário:
A contagem em dias úteis é benéfica à atuação da advocacia, cujos profissionais são indispensáveis à administração da Justiça (art. 133, da CF), mas há de se lembrar que na lógica procedimental trabalhista, mantida pela Lei nº 13.467/17, os atos processuais devem ocorrer, prioritariamente, em audiência, não havendo, pois, nesse contexto, de forma geral, a fixação de prazos no processo do trabalho.
O § 1º diz que os prazos poderão ser prorrogados “quando o juízo entender necessário”, e o § 2º do mesmo artigo diz que incumbe ao juiz “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” o que demonstra, de maneira inequívoca, que a Lei º 13.467/17 preservou a noção de poderes ampliados ao juiz, que é uma das características do princípio da oralidade, conforme já fixava, aliás, o art. 765, da CLT: “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”, texto este que, vale lembrar, não foi alterado pela Lei nº 13.467/17.
Verifica-se, inclusive, pelo teor do § 2º do art. 775, o acolhimento, em toda a sua extensão, da noção de efetividade processual, no sentido de que os institutos processuais devem ser entendidos e aplicados para conferir aplicação concreta ao direito material, não tendo, pois, um fim em si mesmos e muito menos estando a serviço do aniquilamento de direitos.
V-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas:”
Texto preservado da CLT
“Art. 789 ......
I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor;
II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;
III – no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;
IV – quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.
§ 1o As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.
§ 2o Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais.
§ 3o Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.
§ 4o Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.
Art. 789-A. No processo de execução são devidas custas, sempre de responsabilidade do executado e pagas ao final, de conformidade com a seguinte tabela:
I – autos de arrematação, de adjudicação e de remição: 5% (cinco por cento) sobre o respectivo valor, até o máximo de R$ 1.915,38 (um mil, novecentos e quinze reais e trinta e oito centavos);
II – atos dos oficiais de justiça, por diligência certificada:
a. em zona urbana: R$ 11,06 (onze reais e seis centavos);
b. em zona rural: R$ 22,13 (vinte e dois reais e treze centavos);
III – agravo de instrumento: R$ 44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos);
IV – agravo de petição: R$ 44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos);
V – embargos à execução, embargos de terceiro e embargos à arrematação: R$ 44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos);
VI – recurso de revista: R$ 55,35 (cinqüenta e cinco reais e trinta e cinco centavos);
VII – impugnação à sentença de liquidação: R$ 55,35 (cinqüenta e cinco reais e trinta e cinco centavos);
VIII – despesa de armazenagem em depósito judicial – por dia: 0,1% (um décimo por cento) do valor da avaliação;
IX – cálculos de liquidação realizados pelo contador do juízo – sobre o valor liquidado: 0,5% (cinco décimos por cento) até o limite de R$ 638,46 (seiscentos e trinta e oito reais e quarenta e seis centavos).
Art. 789-B. Os emolumentos serão suportados pelo Requerente, nos valores fixados na seguinte tabela:
I – autenticação de traslado de peças mediante cópia reprográfica apresentada pelas partes – por folha: R$ 0,55 (cinqüenta e cinco centavos de real);
II – fotocópia de peças – por folha: R$ 0,28 (vinte e oito centavos de real);
III – autenticação de peças – por folha: R$ 0,55 (cinqüenta e cinco centavos de real);
IV – cartas de sentença, de adjudicação, de remição e de arrematação – por folha: R$ 0,55 (cinqüenta e cinco centavos de real);
V – certidões – por folha: R$ 5,53 (cinco reais e cinqüenta e três centavos).”
Comentário:
O limite máximo do benefício do regime geral de Previdência Social é, atualmente, de R$5.531,31. Assim, o teto fixado para as custas será de R$22.125,24, o que representa dizer que a condenação, para se chegar a esse valor, teria que ser da ordem de R$1.106.262,00, o que se dá em um número quase irrelevante dos processos que tramitam nas Varas do Trabalho.
Importa verificar que os demais termos do artigo 789 e dos artigos 789-A e 789-B restaram mantidos.
VI-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 790.
..............................
§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”
Texto preservado da CLT
“Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
§ 1o Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.
não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título.”
§ 3o .....
“Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:
I – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;
II – o Ministério Público do Trabalho.
Comentário:
Ao exigir a comprovação de insuficiência, que é, ademais, uma prova diabólica, a Lei nº 13.467/17 retrocede em termos de prestação de assistência judiciária gratuita e é, flagrantemente inconstitucional, tanto pelo retrocesso em si quanto pela atribuição de despesas (honorários periciais e advocatícios) mesmo para o beneficiário da assistência. A nova regra, além disso, tenta negar a realidade, pois o fato concreto é que os usuários da Justiça do Trabalho estão, na sua maioria, na linha da pobreza. O salário mínimo ideal, segundo o Dieese, para manter uma família, é de R$ 3.899,66[i], sendo que o salário médio pago ao trabalhador brasileiro não só está abaixo desse valor, como vem diminuindo ao longo dos últimos anos[ii]. Ou seja, é uma violência muito grande exigir que alguém que recebe salário próximo à linha da pobreza, fixada hoje em montante equivalente a cerca de R$550,00 mensais[iii], comprove que o custo de um processo pode colocar em risco seu orçamento familiar, sendo que, no Brasil quase ¼ da população está nessa situação. Enfim, o legislador tentou obstar o acesso à justiça a milhões de brasileiros e isso é muito grave e, claro, além de grave, é inconstitucional.
De todo modo, dentro do propósito estrito desse texto, que é o de levar a todas as suas possibilidades a liberalidade da lei, esse prenúncio de retrocesso pode não ter efeito prático.
Sustenta-se que o antigo § 3º do art. 790 da CLT dizia que o benefício seria concedido “àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família”, ou seja, aos recebessem até R$1.874,00 ou que, mesmo recebendo salário superior, meramente declarassem que não tinham condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família e que, agora, por aplicação da Lei nº 13.467/17, só se poderia conceder o benefício a quem ganha até R$2.212.52 (§ 3º) e desde que comprovada a insuficiência (§ 4º).
Ocorre que o § 4º não se trata, expressamente, de uma condicionante do § 3º e, assim, pela literalidade dos dispositivos, só se pode entender que a concessão da assistência judiciária gratuita no caso do § 3º independe de qualquer comprovação de insuficiência, presumindo-se, pela própria limitação do valor, a debilidade econômica. A comprovação, portanto, é restrita à hipótese do § 4º, com relação aos reclamantes cujo salário for superior a R$2.212,52, sendo que se o reclamante já não estiver mais empregado o dado concreto é o de que não recebe salário algum, sequer servindo como parâmetro o salário que recebia enquanto estava empregado. Repare-se, a propósito, que a lei usa o verbo no presente e não no passado: “àqueles que perceberem salário” ou “comprovar insuficiência de recursos”.
A comprovação, portanto, pode ser a mera indicação do valor que recebe atualmente, adotando-se como parâmetro para tanto o salário médio do brasileiro e valor ideal estabelecido para o salário mínimo, levando-se em consideração, ainda, o número de dependes do reclamante e sua renda familiar.
Destaque-se que o art. 790-A, ainda em vigor, garante ao beneficiário da assistência judiciária gratuita a isenção quanto ao pagamento das custas.
Encaminhamento possível:
(1) “Como o reclamante recebe salário inferior a R$2.212,52, concedo ao reclamante os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do § 3º do art. 790 da CLT.”
(2) “Mesmo recebendo salário superior a R$2.212,52, verificando que o montante anunciado não ultrapassa o valor ideal para o salário mínimo, e tendo em conta as demais declarações apresentadas pelo reclamante, concedo-lhe os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do § 4º do art. 790 da CLT.”
(3) “Como o reclamante está desempregado e não se tendo prova, que deveria ser produzida pela reclamada, de que o reclamante recebe salário superior a R$2.212,52, concedo ao reclamante os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do § 3º do art. 790 da CLT.”
VII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
§ 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.”
Comentário:
O anterior artigo 790-B da CLT dizia que “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita” e novo dispositivo impõe este custo dos honorários periciais também ao beneficiário da assistência judiciária gratuita.
Não há, entretanto, um valor mínimo para os honorários periciais e tendo em conta o disposto no art. 223-G, XI, da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/17, que, para efeito da fixação da indenização por dano extrapatrimonial, determina ao juiz que avalie “a situação social e econômica das partes envolvidas”, e considerando, também, o disposto no § 2º do art. 775 e 765 da CLT, os honorários periciais devidos pelo reclamante, sucumbentes na perícia, ainda mais considerando a situação de ser ele beneficiário da assistência judiciária gratuita, não poderão ser em valor tal que obstrua o acesso à ordem jurídica justa, incompatível com sua condição financeira, sendo esta, ademais, a preocupação expressa no próprio § 1º do art. 790-B, ao se estabelecer um limite máximo para os honorários.
Lembre-se, ainda, do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput), pelo qual se vislumbra a igualdade em seu sentido concreto, ou seja, como objetivo a ser alcançado, o que impõe um tratamento dos desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam, o que constitui, inclusive, a característica específica e principal da relação jurídica trabalhista, que é refletida no processo do trabalho.
Concretamente, devem ser distintos e necessariamente compatíveis com a situação financeira das partes os valores dos honorários periciais devidos, não havendo um valor mínimo a ser fixado.
O parcelamento do pagamento do valor em questão fica a critério do juízo, tendo em vista as peculiaridades do caso e a capacidade econômica da parte.
Quanto aos honorários periciais prévios, o que a lei diz é que o juízo não pode exigir o adiantamento, não havendo, portanto, impedimento para que o valor seja fixado, sendo que se a parte, intimada para o pagamento, não o fizer, promoverá o juízo o prosseguimento do feito sem a realização da prova técnica correspondente, caso o perito se recuse a atuar sem o adiantamento em questão, solucionando o conflito, então, com base na regra de julgamento para o fato não provado, ou seja, a distribuição do ônus da prova.
Neste último aspecto, vale lembrar que a preservação do meio ambiente de trabalho saudável (art. 225, da CF) e a redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII, da CF) constituem obrigações do empregador, especificados, inclusive, nas NRs 7 e 9 do Ministério do Trabalho e Emprego, que tratam, respectivamente, do Programa de Prevenção e Riscos Ambientais – PPRA e Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, fazendo com que, a depender dos elementos fáticos trazidos na inicial acerca da pretensão, se estabeleça uma presunção em favor do reclamante, o que não contraria, em hipótese alguma, o disposto no § 2º do art. 195 da CLT, que, de fato, não obriga a realização da perícia, apenas indicando quem é o profissional habilitado à sua realização.
No que se refere às doenças do trabalho, acresça-se que no Anexo II, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, do Regulamento da Previdência Social, estão relacionados os “agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, conforme previsto no art. 20, da Lei n. 8.213/91. E, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES n. 31, de 10 de setembro de 2008, publicada no DOU em 11/09/2008, que dispõe sobre “procedimentos e rotinas referentes ao Nexo Técnico Previdenciário”, “os agravos associados aos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza profissional e do trabalho das listas A e B do anexo II do Decreto n. 3.048/99 presentes nas atividades econômicas dos empregadores, cujo segurado tenha sido exposto, ainda que parcial e indiretamente, serão considerados doenças profissionais ou do trabalho, nos termos dos incisos I e II, art. 20 da Lei n. 8.213/91” (art. 4º). Além disso, estabelece a mesma IN, que: “Art. 6º Considera-se epidemiologicamente estabelecido o nexo técnico entre o trabalho e o agravo, sempre que se verificar a existência de associação entre a atividade econômica da empresa, expressa pela CNAE e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, relacionada na CID, em conformidade com o disposto na parte inserida pelo Decreto nº 6.042/07, na lista B do anexo II do Decreto nº 3.048/99. § 1º A inexistência de nexo técnico epidemiológico não elide o nexo entre o trabalho e o agravo, cabendo à perícia médica a caracterização técnica do acidente do trabalho, fundamentadamente, sendo obrigatório o registro e a análise do relatório do médico assistente, além dos exames complementares que eventualmente o acompanhem. 2º Na hipótese prevista no parágrafo anterior, a perícia médica poderá, se necessário, solicitar as demonstrações ambientais da empresa, efetuar pesquisa ou realizar vistoria do local de trabalho ou solicitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP, diretamente ao empregador. § 3º A perícia médica do INSS poderá deixar de aplicar o nexo técnico epidemiológico mediante decisão fundamentada, quando dispuser de informações ou elementos circunstanciados e contemporâneos ao exercício da atividade que evidenciem a inexistência do nexo técnico entre o agravo e o trabalho.”
- Encaminhamentos possíveis:
(1) “Diante do pedido de adicional de insalubridade/periculosidade, e considerando o disposto nos artigos 790-B, 790-B, § 1º, 223-G, XI, 775, § 2º e 765 da CLT, determino a realização de perícia, fixando-se, desde já, o valor de R$, a título de honorários periciais prévios, ao encargo da reclamada, e o valor de R$, sob o mesmo título, ao reclamante.
Registre-se que, conforme determina a lei (§3º, do art. 790-B da CLT), não se trata de uma exigência para a parte, sendo que na ausência do pagamento e não concordando o perito nomeado em realizar a perícia sem o adiantamento em questão, o feito será julgado em conformidade com a regra de distribuição do ônus da prova.
Declaro, desde já, nos termos do § 1º do art. 818 da CLT, que, considerando os fatos alegados na inicial e por incidência das previsões contidas nos artigos 7º. XXII e 225 da CF, assim como no que regem as NRs 7 e 9 do Ministério do Trabalho e Emprego, que tratam, respectivamente, do Programa de Prevenção e Riscos Ambientais – PPRA e Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, é da reclamada o ônus da prova a respeito.
Seguindo o disposto no § 2º do art. 195 da CLT, nomeio para a realização da perícia o Sr...., que deverá entregar o laudo em 30 (trinta) dias, a contar do efetivo recebimento dos honorários prévios.”
(2) “Diante do pedido de adicional de insalubridade/periculosidade, e considerando o disposto nos artigos 790-B, 790-B, § 1º, 223-G, XI, 775, § 2º e 765 da CLT, determino a realização de perícia, fixando-se, desde já, o valor de R$, a título de honorários periciais prévios, ao encargo da reclamada, e o valor de R$, sob o mesmo título, ao reclamante.
Registre-se que, conforme determina a lei (§3º, do art. 790-B da CLT), não se trata de uma exigência para a parte, sendo que na ausência do pagamento e não concordando o perito nomeado em realizar a perícia sem o adiantamento em questão, o feito será julgado em conformidade com a regra de distribuição do ônus da prova.
Declaro, desde já, nos termos do § 1º do art. 818 da CLT, que, considerando os fatos alegados na inicial é do reclamante o ônus da prova a respeito.
Seguindo o disposto no § 2º do art. 195 da CLT, nomeio para a realização da perícia o Sr...., que deverá entregar o laudo em 30 (trinta) dias, a contar do efetivo recebimento dos honorários prévios.”
(3) Diante do pedido de indenização por dano moral e material decorrente de acidente do trabalho e considerando o disposto nos artigos 790-B, 790-B, § 1º, 223-G, XI, 775, § 2º e 765 da CLT, determino a realização de perícia, fixando-se, desde já, o valor de R$, a título de honorários periciais prévios, ao encargo da reclamada, e o valor de R$, sob o mesmo título, ao reclamante.
Registre-se que, conforme determina a lei (§3º, do art. 790-B da CLT), não se trata de uma exigência para a parte, sendo que na ausência do pagamento e não concordando o perito nomeado em realizar a perícia sem o adiantamento em questão, o feito será julgado em conformidade com a regra de distribuição do ônus da prova.
Declaro, desde já, nos termos do § 1º do art. 818 da CLT, que, considerando os fatos alegados na inicial e por incidência das previsões contidas nos artigos 7º. XXII e 225 da CF, assim como no que regem as NRs 7 e 9 do Ministério do Trabalho e Emprego, que tratam, respectivamente, do Programa de Prevenção e Riscos Ambientais – PPRA e Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, assim como do que consta no Anexo II, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, do Regulamento da Previdência Social, no art. 20, da Lei n. 8.213/91, e na Instrução Normativa INSS/PRES n. 31, de 10 de setembro de 2008, que é da reclamada o ônus da prova a respeito.
Seguindo o disposto no § 2º do art. 195 da CLT, nomeio para a realização da perícia o Dr...., que deverá entregar o laudo em 30 (trinta) dias, a contar do efetivo recebimento dos honorários prévios.”
VIII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I – o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”
Comentário:
Conforme já examinado acima, atendendo o disposto no art. 223-G, XI, da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/17, que, para efeito da fixação da indenização por dano extrapatrimonial, determina ao juiz que avalie “a situação social e econômica das partes envolvidas”, assim como as previsões do § 2º do art. 775 e do 765 da CLT, e sem esquecer, é claro, do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF), pelo qual se vislumbra a igualdade em seu sentido concreto, ou seja, como objetivo a ser alcançado, o que impõe um tratamento dos desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam, o custo processual dos honorários advocatícios deve seguir as características específicas da relação jurídica trabalhista, que se reflete no processo do trabalho.
Verifique-se que o caput do art. 791-A reconhece a necessidade do tratamento desigual, tanto que fixa a sucumbência em percentual que vai de 5 a 15%, sendo que para a fixação do valor o juízo observará: “I – o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço” (§ 2º, art. 791-A).
Destaque-se que os honorários advocatícios constituem forma de remuneração do trabalho prestado pelos advogados, tendo, inclusive, natureza alimentar, não sendo, pois, mero custo do processo para punir a procedência ou a improcedência da pretensão deduzida em juízo, a não ser quando esta se identifique como litigância de má-fé, mas aí há o efeito específico dos arts. 793-A e ss, da CLT. Dentro do contexto específico do art. 791-A da CLT, considerando a natureza dos honorários, cabe reconhecer que a remuneração dos advogados de trabalhadores é vinculada ao proveito econômico obtido no processo, enquanto que a remuneração dos advogados de empresas, em geral, não depende do resultado da lide.
Vale perceber, também, que a base de cálculo dos honorários advocatícios trazida no caput do art. 791-A é o “valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”.
Assim, a previsão do § 3º do mesmo artigo, que estabelece que “Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários”, deve-se tanto respeitar as diferenças econômicas das partes, ainda mais quando o reclamante for beneficiário da justiça gratuita, ou, mais precisamente, “o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”, quanto os termos precisos do art. 791-A, que, em toda a sua extensão, não estabeleceu qual seria a base de cálculo dos honorários sucumbenciais no caso de uma improcedência do pedido, vez que neste caso não há “proveito econômico”.
Importante frisar que não é possível fazer uma interpretação ampliativa (e criativa) do texto legal, dizendo que a improcedência total ou parcial do pedido gera um “proveito econômico” para o reclamado, baseado no não dispêndio do valor pretendido pelo reclamante, até porque o valor pretendido, em se tratando de prestações de trato sucessivo, cuja delimitação precisa depende da apresentação de provas documentais da parte contrária ou mesmo da ponderação do juiz, como nas situações que envolvem dano moral, não é delimitador da sucumbência. Um pedido acatado com valor inferior ao pretendido não foi julgado improcedente, tendo sido, isto sim, julgado procedente, não atraindo, pois, o instituto da sucumbência recíproca, conforme, aliás, já definiu a Súmula n. 326 do STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.
Fato é que não há base legal alguma para, no caso em que os pedidos do reclamante sejam julgados improcedentes, no todo ou em parte, que se estabeleçam honorários advocatícios devidos à parte contrária sobre o valor da causa ou sobre o valor da pretensão deduzida.
Neste caso, para atender a previsão legal, que reconheceu a sucumbência recíproca (§ 3º, do art. 791-A), deve o juízo utilizar o padrão regulatório trabalhista do arbitramento, conforme prevê o § 2º do art. 764 da CLT (“Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.”), critério este que foi utilizado na CLT para regular o tema análogo do pagamento das custas, no inciso IV, do art. 789, da CLT (“quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar”) e que, inclusive, foi reforçado na Lei nº 13.467/17, ao tratar da fixação do valor por litigância de má-fé (§ 3º do art. 793-C da CLT: “O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos”).
O § 4º do art. 791-A, contrariando toda tradição jurídica brasileira e também ao previsto no inciso LXXIV do art. 5º da CF (“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”), diz que mesmo o beneficiário da justiça gratuita será condenado ao pagamento de honorários advocatícios da parte contrária, cuja execução nos próprios autos somente será extinta passados dois anos do trânsito em julgado da decisão condenatória, caso não demonstre o credor que o reclamante-sucumbente, beneficiário da justiça gratuita, passou a ter suficiência de recursos.
Como dito, se o arbitramento dos honorários advocatícios no caso de sucumbência recíproca, que, inclusive, nem pode ser considerado em caso de sucumbência mínima (art. 86, CPC), tem que respeitar a capacidade econômica das partes, para efeito, também, de conferir efetividade ao princípio do acesso à justiça (inciso XXXV, do art. 5º da CF “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”), quanto mais esse critério deve prevalecer no caso de ser a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, inclusive para efeito dos atos executórios a serem realizados.
O § 5º diz que “são devidos honorários de sucumbência na reconvenção”, mas isso, claro, para aqueles que consideram que a reconvenção se aplica ao processo do trabalho, já que a lei apenas diz que cabem honorários advocatícios no instituto em questão e não que ele seja obrigatoriamente aceito pelo juízo. Fato é que a reconvenção é uma ação autônoma exercida pelo réu em face do autor, utilizando-se do mesmo processo já instaurado. É, por assim dizer, uma demanda paralela nos mesmos autos, na qual o réu se transmuda em autor (reconvinte) e o autor em réu (reconvindo), o que é incompatível com o procedimento oral, que foi, como já dito, acatado pela Lei nº 13.467/17. No máximo se poderia acatar o instituto da contrademanda, ou contrapedido, que é, igualmente, uma ação do réu contra o autor, no mesmo processo já instaurado, mas com a limitação de que deve se basear nos mesmos fatos referidos na inicial.
Acresça-se, por fim, que os percentuais fixados no caput do art. 791-A (5 a 15%) estão fora da realidade das lides trabalhistas e aquém dos percentuais fixados em tabela pela OAB e no próprio art. 84, § 2º, do CPC. Assim, continua tendo sentido a aplicação da regra do parágrafo único do art. 404 do Código Civil, que autoriza ao juiz deferir indenização complementar, sempre que entender insuficiente aquela pleiteada ou deferida em razão de disposição legal.
- Encaminhamentos possíveis:
(1) “Atendendo o disposto no art. 223-G, XI, da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/17, assim como as previsões do § 2º do art. 775 e do 765 da CLT, art. 5º, caput, da CF, nos termos do art. 791-A da CLT e considerados os critérios fixados no § 2º, art. 791-A da CLT, condeno a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária no percentual ...%, calculados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.”
(2) “Atendendo o disposto no art. 223-G, XI, da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/17, assim como as previsões do § 2º do art. 775 e do 765 da CLT, art. 5º, caput, da CF, nos termos do art. 791-A da CLT e considerados os critérios fixados no § 2º, art. 791-A da CLT, condeno a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária no percentual ...%, calculados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.
Tendo havido sucumbência recíproca, ou seja, não se tendo alcançado a procedência total das pretensões formuladas pelo reclamante, conforme determina o § 3º, do art. 791-A da CLT, e considerando o disposto no caput do mesmo artigo e o previsto no § 2º do art. 764 da CLT, no inciso IV, do art. 789, da CLT, e no § 3º do art. 793-C, da CLT, atendendo, ainda, a previsão do § 2º do art. 791-A, da CLT, arbitro em R$...., o valor dos honorários advocatícios do patrono da reclamada.”
(3) “Atendendo o disposto no art. 223-G, XI, da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/17, assim como as previsões do § 2º do art. 775 e do 765 da CLT, art. 5º, caput, da CF, nos termos do art. 791-A da CLT e considerados os critérios fixados no § 2º, art. 791-A da CLT, condeno a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária no percentual ...%, calculados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.
Tendo havido sucumbência recíproca, ou seja, não se tendo alcançado a procedência total das pretensões formuladas pelo reclamante, conforme determina o § 3º, do art. 791-A da CLT, e considerando o disposto no caput do mesmo artigo e o previsto no § 2º do art. 764 da CLT e no inciso IV, do art. 789, da CLT, e no § 3º do art. 793-C, da CLT, atendendo, ainda, a previsão do § 2º do art. 791-A, da CLT, arbitro em R$...., o valor dos honorários advocatícios do patrono da reclamada, destacando, ainda, ser o reclamante beneficiário da assistência judiciária gratuita.”
IX-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
Da Responsabilidade por Dano Processual
“Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”
“Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.
“Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa.
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.”
Comentário:
Não havia previsão expressa neste sentido na CLT. Adotavam-se os parâmetros do CPC e, por aplicação do princípio da gratuidade e diante das características do processo do trabalho, evitava-se a condenação dos reclamantes por litigância de má-fé. Isso, por outro lado, fazia com que as estratégias processuais temerárias praticadas pelas reclamadas fossem, de certo modo, também perdoadas. É bastante comum, por exemplo, a apresentação de defesas com inúmeras preliminares de mérito sabidamente impróprias, ou que contrariam expressamente a verdade constante dos próprios documentos que juntam aos autos ou, ainda, que são acompanhadas de documentos dolosamente fraudados e que são trazidos aos autos para ludibriar o juízo.
O art. 793-A, trazido pala Lei nº 13.467/17, diz que a litigância de má-fé se aplica também ao reclamante, mas serve para lembrar que as práticas temerárias das reclamadas não devem mais ser “perdoadas”.
E não se pode esquecer que o direito se constrói jurisprudencialmente, estando, pois, dependente da liberdade de postulação a atuação interpretativa da advocacia, a qual não pode ser tolhida pela gana punitiva estimulada pela Lei nº 13.467/17. Muito do problema que se vislumbra em termos da litigância de má-fé dos reclamantes é fruto da ausência de percepção em torno do papel da advocacia na construção constante do direito ou mesmo da imposição indevida de um encargo da prova, por meio testemunhal, do fato constitutivo – tema que será enfrentado mais adiante.
X-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo.
§ 1º Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção.
§ 2º Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias.
§ 3º Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente.
§ 4º Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.”
Comentário:
O art. 800 autoriza a apresentação de exceção de incompetência territorial antes da audiência, mais precisamente, no prazo de cinco dias a contar da notificação.
Diz o legislador, em termos procedimentais, que “protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção”, mas, em geral, o tempo até a realização das audiências tem sido bastante longo e o processamento da exceção não repercute nesse andamento.
De todo modo, é um incidente que gera trabalho para a Secretaria e se for “manifestamente infundado” implicará na aplicação das penalidades previstas no art. 793-C da CLT, valendo lembrar que a regra de competência no processo do trabalho é bastante alargada, conforme previsto no art. 651 da CLT (não alterado pela Lei nº 13.467/17), para garantir o acesso à justiça.
Assim, não acolhida a exceção, sobretudo quando não apoiada em fundamento razoável, o juízo deverá fixar as consequências processuais pelo incidente, majorando o efeito quantos mais tenham sido os atos praticados para se chegar à solução, valendo destacar que a oitiva de testemunhas por carta precatória gera inúmeros retrabalhos à Secretaria, podendo provocar, inclusive, o adiamento da audiência inicialmente marcada.
XI-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
§ 3o A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”
Comentário:
O teor do art. 818, dado pela Lei nº 13.467/17, parece um avanço na perspectiva da efetividade da prestação jurisdicional, mas não é porque, afinal, mantém o padrão de que cumpre ao autor, no caso, ao reclamante, a prova do “fato constitutivo de seu direito” e, ao reclamado, a prova do fato “impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante”. De fato, considerando a desigualdade material das partes e a realidade da relação jurídica trabalhista e, até mesmo as demais disposições da CLT (arts. 29, 74, 464 e art. 477), que obrigam o empregador a possuir documentação sobre os fatos pertinentes ao vínculo empregatício, cumpre, essencialmente, ao reclamado trazer aos autos a documentação pertinente aos fatos aduzidos pelo reclamante na petição inicial para embasar os seus pedidos, sob pena de, não sendo juntados, se considerar verdadeira a versão apresentada pelo reclamante.
O ônus da prova, portanto, como regra, é do reclamado e não do reclamante, e isso deveria ter sido dito de forma expressa.
De todo modo, ainda que por via transversa, pode-se chegar isso por aplicação da literalidade do § 1º do art. 818, quando diz que: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”
Ora, as exigências documentais são previsões legais, cujo efeito não é meramente de caráter fiscalizatório, como se imagina, porque na lei nada está dito neste sentido – e não está autorizada qualquer interpretação ampliativa do texto legal. A documentação exigida por lei, portanto, deve ser anexada aos autos em que os fatos, que lhe digam respeito, sejam controvertidos em lide processual, sob pena de, ao menos, se aplicar a inversão do ônus da prova preconizada no § 1º do art. 818 da CLT.
O procedimento em questão se aplica mesmo fora dessas hipóteses específicas porque, em geral, os trabalhadores terão “excessiva dificuldade” para cumprir o encargo da prova do fato constitutivo por meio de prova testemunhal (que é a que está ao seu alcance), considerando que a relação de emprego é uma relação jurídica de trato sucessivo, cujos fatos se desenvolvem, de modos diversos, ao longo de vários dias, semanas, meses ou anos, e, consequentemente, é bem maior a “facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, conforme for alegado pela reclamada, por meio da documentação. Essa documentação, evidentemente, poderá ser contestada pelo reclamante, mas uma coisa é provar que a documentação foi fraudada e outra, bastante diferente, é provar o fato constitutivo, ele próprio.
Na linha de proteger as empresas, o legislador, talvez percebendo o passo em falso que deu, tentou criar uma rede de proteção, estipulando, no § 2º, que “A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido”.
A incidência desse dispositivo, no entanto, somente tenderá ao desenvolvimento de uma prática procedimental voltada à preservação das finalidades próprias do processo (instrumentalizar a efetividade do direito material), de se estabelecer, com nos artigos 223-G, XI, 775, § 2º e 765 da CLT, a inversão do ônus da prova, prevista no § 1º do art. 818, em decisão fundamentada, como determina o § 2º do mesmo artigo, proferida antes da realização da audiência, evitando-se, assim, a necessidade do adiamento, vez que a maior demora na solução da lide contraria o princípio da efetividade.
O § 3º vai na mesma linha, de conferir uma rede de proteção contra o disposto no § 1º, mas, concretamente, tem pouca ou nenhuma aplicabilidade, diante das características próprias da relação de emprego, pois se o encargo para a reclamada for impossível ou excessivamente difícil, imagine-se, então, para o reclamante.
- Encaminhamento possível:
(1) Diante do teor do art. 818, dado pela Lei nº 13.467/17, notadamente o que consta de seu § 1º, considerando a obrigação documental imposta à reclamada, na qualidade de empregadora, conforme se extrai, por exemplo, das previsões dos arts. 29, 74, 464 e art. 477 da CLT, considerando que as peculiaridades da causa geram dificuldade excessiva para o reclamante provar, por meio testemunhal, os fatos constitutivos dos direitos perseguidos, e considerando, que é maior a aptidão da reclamada para a produção da prova documental pertinente à contrariedade da ocorrência desses mesmos fatos, e em respeito às determinações dos artigos 223-G, XI, 775, § 2º e 765 da CLT, atribuo à reclamada o ônus da prova, devendo, pois, comparecer à audiência já designada ciente dessa deliberação, quando, então, lhe será dada a oportunidade ampla para produzir as provas que entender necessárias e que sejam consideradas pelo juízo pertinentes e relevantes.
XII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 840. ..............................
§ 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
§ 2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.
§ 3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.”
Texto preservado da CLT
“Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal.
§ 1º .......
§ 2º .......”
Comentário:
Durante muito tempo a doutrina e a jurisprudência se recusaram a aplicar o § 1º do art. 840 da CLT quanto aos requisitos da petição inicial, considerando que estes deveriam seguir os parâmetros do CPC.
Agora, com o legislador, em 2017, regulando especificamente o tema, sem fazer qualquer referência ao CPC de 2015, fica impossibilitada a aplicação subsidiária no CPC na temática, assim como restam afastadas todas as práticas de exigências de informações aos reclamantes para a propositura de reclamações além daquelas previstas no atual § 1º do art. 840 da CLT.
No fundo, o dispositivo atual repete o anterior, o que revitaliza, como já dito, os princípios da oralidade, da ampliação do acesso à justiça, da instrumentalidade das formas e da simplicidade.
Uma petição inicial trabalhista não depende de causa de pedir, de fundamentação jurídica, de qualificação jurídica do pedido, especificação de provas, requerimento de citação ou mesmo qualificação das partes por formas específicas. Basta “designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante”. É o que diz a lei.
A inovação fica por conta da exigência de que o pedido deva “ser certo, determinado e com indicação de seu valor”, o que, de fato, não muda muita coisa, pois a precisão e a determinação do pedido são da sua própria essência. A questão do valor, no entanto, pode dar a entender que o legislador exigiu a liquidação antecipada da condenação, mas não é bem isso. O valor é meramente a expressão econômica do pedido, que só pode ser exigido quando for possível indicá-lo na inicial (§ 1º do art. 324, CPC), sendo correto dizer, ainda, que o valor apresentado não delimita a condenação porque o juiz julga o pedido, na perspectiva de uma correspondência entre o fato e o direito. Concretamente, o juiz aplica o direito ao fato, embora vinculado ao pedido. Se o direito aplicado gera um resultado econômico superior ao valor indicado é o resultado preconizado pela decisão judicial, em conformidade com o direito, que deve prevalecer, ainda mais quando se esteja lidando com questões de ordem pública, como se dá, na maioria das situações, com o Direito do Trabalho.
Havendo condenação, portanto, o que prevalece é o valor que se extrai da liquidação da sentença e não o valor do pedido, que é, como se sabe, meramente indicativo, a não ser quando a lei diz, expressamente o contrário, como no caso da fixação do valor da causa.
Esta solução, inclusive, está expressamente fixada no art. 791-A, trazido pela mesma Lei nº 13.467/17, quando diz que os honorários de sucumbência serão calculados sobre “o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”; ou seja, o valor da liquidação não está delimitado pelo valor do pedido.
Já o § 3º demonstra a preocupação do legislador com os dilemas do reclamado, punindo o erro procedimental do reclamante com a extinção automática dos pedidos, sem se conferir ao reclamante uma oportunidade de acerto.
No momento em que restará muita dúvida quanto ao alcance dos novos dispositivos, o legislador já se adianta para punir o reclamante antes mesmo que se tenha uma melhor compreensão sobre a lei.
Esse rigor do legislador, de caráter punitivo a apenas uma das partes do processo – vez que trata de forma bem mais amena o reclamado, como se pode verificar, por exemplo, no § 4º, do art. 844 e §§ 9º, 10 e 11 do art. 899 – exige, em contraposição, maior ponderação para a avaliação dos requisitos da petição inicial, para que se diga se está ou não atendido o disposto no § 1º. Ou seja, o rigor do § 3º restringe, ainda mais, as exigências formais do § 1º.
XIII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 841. ..............................
§ 3º Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.”
Texto preservado da CLT
“Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
§ 1º - A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo.
§ 2º - O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.”
Comentário:
A Lei nº 13.467/17 manteve vigente o caput do artigo 841 e seus §§ 1º e 2º. Nos termos desses dispositivos, compete à Secretaria da Vara designar audiência, como primeiro passo do processo trabalhista, respeitando a ordem de chegada e um prazo mínimo de 5 (cinco) dias, e providenciar a notificação do reclamado, para que compareça à audiência.
Repare-se, pois, que o comando notificatório continua o mesmo e não se direciona à apresentação de contestação, como se dá no processo civil, mas para o comparecimento à audiência, momento em que procedimento trabalhista, dada a característica da oralidade, se desenvolve.
Isso representa dizer que o não comparecimento da reclamada à audiência é o quanto basta para a decretação de sua revelia, nos termos, aliás, do que consta do caput do art. 844 da CLT, cujo teor restou preservado.
A Lei nº 13.467/17 acrescentou ao art. 841 o § 3º, especificando que “oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação”. A lógica é a de que se o reclamante toma ciência da defesa não pode mais desistir da ação, como, ademais, já previa a regra processual civil, aplicada ao processo do trabalho. Se essa é a instrumentalidade da norma, então, não basta que a reclamada apresente a defesa eletronicamente para que se produza o efeito em questão. É necessário que o reclamante tenha tido ciência do seu teor, o que não se dá, por exemplo, quando a reclamada oferece sua contestação eletronicamente em sigilo.
XIV-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 843. .............................. ........................
§ 1º .....
§ 2º .....
§ 3º O preposto a que se refere o § 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada.”
“Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.
§ 1º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.
§ 2º Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.”
Comentário:
A Lei nº 13.467/17 não alterou o disposto no caput do artigo 843 e seus §§ 1º e 2º.
Nos termos desses dispositivos, na “audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria".
Quanto ao empregador, diz o § 1º que lhe é facultado se fazer “substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente”.
Tratando do mesmo tema, o § 3º, introduzido pela Lei nº 13.467/17, diz que o “preposto a que se refere o § 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada”, mas isso não exclui, como se pode ver, as determinações e os efeitos contidos nos dispositivos anteriormente citados.
Desse modo, empregado ou não, o preposto deve ter conhecimento dos fatos e suas declarações obrigarão o proponente.
Além disso, tratando-se de uma faculdade para garantir o amplo direito de defesa, o que não representa, portanto, um benefício para obter uma vantagem processual sobre a parte contrária, para evitar abuso no exercício dessa faculdade, que, como visto, um direito, quando o preposto não for empregado da reclamada, o documento que o constitui enquanto tal – a carta de preposição, como é denominada – deve ser apresentado no ato da audiência, não se permitindo sua juntada posterior, pois, do contrário, concretamente, deixaria de existir a hipótese de revelia da reclamada, já que a reclamada poderia “constituir” qualquer pessoa ali mesmo nos corredores do Fórum (como já se verificou na experiência prática forense nos tempos em que não se exigia que o preposto fosse empregado da reclamada), o que, obviamente, representa desvio da finalidade da norma e uma total disparidade entre as partes, já que o reclamante, necessariamente, salvo nas exceções do caput e do § 2º, deve comparecer à audiência.
A regra que permite que o preposto não seja empregado da reclamada, por si, cria uma disparidade indevida em favor da reclamada e, portanto, sua aplicação não pode ser extensiva.
Assim, além do efeito formal já preconizado, não se pode conceber que o preposto não empregado seja um preposto profissional, que atua vendendo esse serviço para vários empregadores e muito menos que seja um advogado que exerce, de forma regular, a advocacia.
Deve-se lembrar que o processo é um instrumento ético para que se aplique o direito ao caso concreto, dentro da noção de efetividade, que impõe dar a cada um o que é seu por direito, nem mais, nem menos. Assim, a faculdade conferida ao empregador não pode ser utilizada para que lhe conferir uma vantagem indevida, sendo certo que se assim agir não se terá por devidamente representado, dando ensejo à decretação da revelia ou à pena de confissão, conforme o estágio procedimental, sendo certo que ainda incorrerá nas penas fixadas no art. 793-C da CLT, incurso nas previsões dos incisos III e V, do art. 793-B, da CLT.
- Encaminhamento possível:
(1) “Considerando que o processo é um instrumento ético para que se aplique o direito ao caso concreto, dentro da noção de efetividade, que impõe dar a cada um o que é seu por direito, nem mais, nem menos, a faculdade conferida ao empregador para que substituído em audiência por preposto não empregado, conforme disposto no § 3º do art. 843 da CLT, não pode servir para que se confira ao empregador uma vantagem que amplia as disparidades processuais. Assim, a carta de preposição deve ser apresentada no ato da audiência, não se permitindo juntada posterior, pois, do contrário, concretamente, deixaria de existir a hipótese de revelia da reclamada, em total disparidade com o reclamante, que, necessariamente, salvo nas exceções do caput e do § 2º, deve comparecer à audiência. Além disso, o preposto não empregado não pode ser um preposto profissional, que atua vendendo esse serviço para vários empregadores e muito menos pode ser um advogado que exerce, de forma regular, a advocacia. Regularmente constituído, o preposto, ainda, deve ter conhecimento dos fatos e suas declarações obrigam o proponente. Não tendo sido satisfeitas essas condições legais no caso dos presentes autos, declaro a revelia da reclamada e por ter desviado a finalidade da norma e tentado auferir uma vantagem processual indevida, declaro a reclamada litigante de má-fé, conforme previsto nos incisos III e V, do art. 793-B, e condeno-a a pagar multa de ....% (... por cento) do valor corrigido da causa, destinada ao reclamante, além de honorários advocatícios arbitrado em R$..., destinados ao patrono do reclamante.”
XV-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 844. ..............................
§ 1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.
§ 1o Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.
§ 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.
§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda.
§ 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
§ 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.”
Texto preservado da CLT
“Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.”
Comentário:
Como visto acima, a Lei nº 13.467/17 preservou tanto o art. 841 da CLT quanto o art. 844, mantendo-se a revelia como resultado do não comparecimento da reclamada à audiência, gerando o efeito da pena de confissão quanto à matéria de fato. Foi preservado, igualmente, o resultado do arquivamento pelo não comparecimento do reclamante à mesma audiência, o que representa extinção do processo sem resolução do mérito.
Segundo o § 1º do art. 844, ocorrendo motivo relevante, poderá suspender o julgamento, designando nova audiência, mas não lhe será possível, simplesmente reverter os efeitos do não comparecimento, com exceção das previsões legais, expressas no mesmo artigo.
Segundo o § 2º do art. 844, no caso de arquivamento, o reclamante será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 da CLT, “ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável”.
A regra em questão fere, mais uma vez, a garantia do inciso LXXIV, do art. 5º, da CF, segundo a qual cumpre ao Estado prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que não puderem arcar com os custos do processo. Assim, em esforço de adaptação da norma à Constituição, há de se entender que a justificativa para o não comparecimento pode ser social, familiar ou econômica, como o fato de o reclamante ter alguma entrevista de emprego no mesmo dia ou ainda de estar a serviço para o seu novo empregador em outra localidade etc.
O § 3º impõe um obstáculo econômico à propositura da ação, o que fere os incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF, não havendo qualquer tipo de possibilidade de se compreendê-lo aplicável. Ainda assim, se pode dizer que a repetição da mesma demanda, ou seja, com o mesmo objeto, em face do mesmo empregador, não estaria obstada pelo dispositivo em questão que, literalmente, trata de “nova” demanda.
O § 4º trata de hipóteses em que os efeitos da revelia não se produziriam, o que, primeiro, como já advertido, preserva a revelia como resultado do não comparecimento da reclamada à audiência e, segundo, mantém a pena de confissão quanto à matéria de fato como efeito da revelia.
Não se daria a pena de confissão quanto à matéria de fato: “I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.”
O interessante desse dispositivo, conforme já mencionado, é que se preservou a noção da existência de “direitos indisponíveis”, sendo que, no texto em questão, se está falando, concretamente, de direitos indisponíveis do empregador, e se há direitos indisponíveis do empregador, com relação aos quais o legislador se preocupou em defender, quanto mais se deve fazê-lo com relação aos direitos indisponíveis dos trabalhadores.
De todo modo, as situações em questão não obstam os efeitos da revelia de forma automática, devendo ser, explicitamente, declaradas pelo juízo, em decisão fundamentada. Ou seja, o juiz, por exemplo, deverá justificar porque entende que as alegações do reclamante são inverossímeis e, claro, essa compreensão estará sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Por fim, o § 5º preconiza que “ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados”. A presença do advogado da reclamada, portando defesa e documentos, conforme se extrai do conjunto normativo examinado, vez que preservados os artigos 841 e 844, não elide a revelia. A defesa e a documentação que lhe acompanha terão a repercussão processual compatível com o status jurídico de uma revelia já decretada, da qual advém a pena de confissão quanto à matéria de fato, sabendo-se, ainda, como se sabe, que, no processo do trabalho, como fruto do princípio da oralidade, incide o preceito da primazia da palavra, em detrimento da forma.
XVI-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica
“Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.
§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação;
II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;
III – cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal.
§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”
Texto preservado do CPC
DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.
§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.”
Comentário:
O art. 855-A da CLT traz uma fórmula que pode ser, inclusive, utilizada para negar a aplicação subsidiária do CPC, que resta admitida, portanto, somente quando for expressamente autorizada por lei, e com as devidas adaptações para o procedimento trabalhista, preservando-se, sempre, o pressuposto fixado no art. 769 da CLT, referente à compatibilidade das normas processuais trabalhistas.
Enfim, nos termos do art. 855-A da CLT devem ser aplicados ao processo do trabalho os artigos 133 a 137 do CPC.
Dos dispositivos do CPC se extrai, primeiro, que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para ser instaurado, depende de “pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”.
Desse modo, forçando a interpretação literal, se poderia dizer que, estando o juiz do trabalho na contingência de conferir efetividade à prestação jurisdicional, buscando bens do sócio da pessoa jurídica reclamada, norteado pelo preceito de que o empregador é a empresa (art. 2º da CLT), não estaria submetido à instauração do incidente, até porque não poderia fazê-lo por iniciativa própria. Uma coisa é atingir os bens do sócio, em razão de responsabilidade patrimonial. Outa, é instaurar um incidente procedimental antes de proferir uma decisão no sentido da vinculação de um bem à utilidade do processo.
Verifique-se, a propósito, que previsão de instauração do incidente da desconsideração da personalidade jurídica não impede que o juiz determine o bloqueio de bens da pessoa natural indicada como responsável, mesmo antes de instaurado o procedimento específico, caso entenda que a medida, adotada como acautelatória (arts. 300, §2º, 301 e 303 do CPC, e art. 765, da CLT), seja necessária aos objetivos maiores da efetividade da prestação jurisdicional e da duração razoável do processo, até porque ninguém pode arguir, em seu favor, a aplicação de uma formalidade jurídica que, concretamente, sirva para evitar que o processo atinja o seu objetivo de conferir efetividade à tutela do direito (§ 2º, art. 775, da CLT).
Aliás, o próprio § 2º do art. 855-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/17, diz, expressamente que: “A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”
Acresça-se que nos termos do § 2º do art. 134 do CPC, aplicável ao processo do trabalho por determinação do art. 855-A da CLT, “dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica”.
Como no processo do trabalho as reclamadas são, na quase totalidade, pessoas jurídicas, sendo que, tecnicamente, o empregador é a empresa, tem-se que, por regra, a desconsideração da personalidade jurídica já é pressuposto da própria legitimidade “ad causam” e com a citação da pessoa jurídica, da qual, por óbvio, o sócio toma conhecimento, está, desde aquele instante, dispensada a instauração do incidente, por força do § 2º do art. 134 do CPC, aplicável ao processo do trabalho por determinação do art. 855-A da CLT.
A empresa, ademais, enquanto atividade, é o resultado da ação do empresário, que deve ser, necessariamente, um profissional, com atuação voltada à produção ou à circulação de bens ou de serviços. Essa atividade tanto pode ser exercida por um empresário, individualmente considerado, quanto por uma sociedade empresarial (art. 982). São sociedades empresariais aquelas destinadas à realização de atividade própria de empresário (art. 982, CC). As demais são sociedades simples.
O empresário (ou sócio) é, portanto, elemento da empresa, como o estabelecimento, que se compõe de “bens corpóreos e incorpóreos, materiais ou imateriais, de coisas e de pessoas, constituindo um conjunto organizado, objetivando a conquista da clientela, finalidade a ser atingida para a sua continuidade e manutenção”[iv].
Em complemento diz o § 1º do art. 855-A, que haveria uma “decisão interlocutória” para acolher ou rejeitar o incidente, mas, como visto, vislumbrada a desconsideração desde a propositura da ação, o incidente está dispensado e como, repita-se, o empregador é a empresa, segundo dispõe o art. 2º da CLT, essa desconsideração constitui o próprio pressuposto da figura do empregador.
Assim, o juiz pode especificar, desde a notificação inicial, que o empregador será notificado com a visualização da desconsideração, como permite o § 2º do art. 134 do CPC, sendo certo que se o incidente de desconsideração depende de iniciativa da parte para ser instaurado, a sua dispensa, nos termos do dispositivo em questão, combinado com os artigos 2º e 765 da CLT, não dependem dessa iniciativa.
- Encaminhamento possível:
(1) Notifique-se a reclamada, esclarecendo-lhe que nos termos do art. 2º da CLT, combinado com o § 2º do art. 134 do CPC, conforme autorizado pelo caput do art. 855-A da CLT, e seguindo o padrão do artigo 765 da CLT, que se procederá a desconsideração da personalidade jurídica, caso necessária para se conferir efetividade à tutela de direitos (775, § 2º da CLT), podendo ser utilizados os mecanismos acautelatórios disponíveis, nos termos dos arts. 300, §2º, 301 e 303 do CPC, e art. 765, da CLT, conforme disposto no § 2º do art. 855-A da CLT.
XVII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
DO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL
“Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.
§ 1º As partes não poderão ser representadas por advogado comum.
§ 2º Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.
Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6º do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8º art. 477 desta Consolidação.
Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.
Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.”
Comentário:
Os arts. 855-B, C, D e E, cuidam da homologação de acordo extrajudicial, cumprindo verificar o que já se disse acima nos comentários ao artigo 652.
XVIII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 876. ..............................
Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar.”
Texto preservado da CLT
“Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo.”
Comentário:
A preocupação do legislador foi, unicamente, a de favorecer as empresas que descumpriram abertamente a legislação trabalhista, não efetuando a anotação da CTPS do trabalhador, utilizando-se, ou não, de meio ardiloso, no sentido de impedir que a Justiça do Trabalho executasse de imediato as contribuições previdenciárias decorrentes da declaração da existência do vínculo empregatício.
A alteração, mais uma vez, maltrata o reclamante, que não verá os efeitos previdenciários em seus benefícios e também ao Regime de Previdência como um todo, estimulando a ilegalidade e a sonegação.
No entanto, analisando os termos literais do atual parágrafo único, em correspondência com o que dispõem os incisos I e II do art. 195 da CF, não se pode dizer que a cobrança pela Justiça do Trabalho das contribuições sociais, quaisquer que forem, que decorram das condenações que proferir, esteja vedada.
XIX-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.
Parágrafo único. (Revogado).”
Comentário:
A nova redação dada ao art. 878 pela Lei nº 13.467/17 tenta impedir a atuação de ofício do juiz na execução, mas é uma tentativa vã, sob diversos aspectos. Primeiro, há de se denunciar a contradição da lei, que revela, mais uma vez, a intenção de seus elaboradores (a de proteger os interesses do poder econômico), isto porque se vende como uma lei que teria sido resultado da necessidade de modernização, como decorrência do advento das novas tecnologias e ao mesmo tempo tenta evitar que o juiz se valha da tecnologia que hoje tem à sua disposição para conduzir a execução e desbaratar as iniciativas furtivas dos executados. Segundo, como a lei, neste dispositivo, tenta negar a própria efetividade do processo, contrariando, inclusive, o que já explicitara no § 2º do art. 775, é evidente que não tem como ser aplicada na forma imaginada pelo legislador.
Além disso, a Constituição assegura ao cidadão o direito à jurisdição, proibindo-se que a lei exclua “da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV, do art. 5º), e, como modernamente se entende, a jurisdição somente se completa com a efetiva entrega do bem da vida, não existindo mais, portanto, mesmo no âmbito do processo civil, a separação entre processo de conhecimento e processo de execução. A execução é fase complementar e essencial da atividade jurisdicional e, portanto, cumpre ao juiz promover todos os atos necessários para entregar a quem tem um direito judicialmente declarado o que efetivamente tem por direito, como, ademais, preconiza o art. 765 da CLT.
Ou seja, o dispositivo em questão tenta impedir que a jurisdição se complete, em benefício daquele que descumpriu a ordem jurídica, conforme já definido em decisão transitada em julgado, alcançada após conferidas todas as garantias constitucionais, sendo que, inclusive, de forma contraditória, não agiu da mesma com relação às contribuições sociais.
Fato é que se as contribuições sociais devem ser executadas de ofício pelo juiz e se estas só têm incidência com o pagamento do principal, qual seja, a dívida trabalhista, para que o juiz cumpra o seu dever de efetuar a execução de ofício das contribuições sociais deverá, necessariamente, efetuar a execução de ofício dos créditos trabalhistas devidas ao reclamante, sob pena de prevaricação.
De todo modo, para não se submeter a essa grave acusação, poderá o juiz indagar ao reclamante, em qualquer tempo processual, se este afasta a sua atuação jurisdicional plena, na qual se incluem os atos executórios.
- Encaminhamento possível:
(1) Para fins do cumprimento da obrigação contida no parágrafo único do art. 876 da CLT, indago ao reclamante se se opõe à plenitude da atuação jurisdicional do juízo, na qual se incluem os atos executórios, com a utilização das ferramentas eletrônicas disponíveis.
XX-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 879. ..............................
.............
“§ 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.
.........
§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.”
Texto preservado da CLT
“Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
§ 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.
§ 1o-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas
§ 1o-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.
§ 2º - .......
§ 3o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão.
§ 4o A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.
§ 5o O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União quando o valor total das verbas que integram o salário-de-contribuição, na forma do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico.
§ 6o Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.”
Comentário:
A Lei nº 13.467/17 alterou o § 2º do art. 879 da CLT e introduziu o § 7º no mesmo artigo.
No § 2º houve apenas uma alteração na forma de manifestação das partes sobre a conta da liquidação e o prazo. Antes era prazo sucessivo de 10 (dez) dias. Agora, prazo comum de 8 (oito) dias.
Já o § 7º implica uma mudança muito grande, pois tenta recusar a atualização do crédito trabalhista com base no IPCA, mais benéfico aos trabalhadores. A questão, no entanto, está pendente de definição junto ao Supremo Tribunal Federal (Reclamação n. 22012).
XXI-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.”
Comentário:
Dispunha o art. 882 da CLT, em redação dada pela Lei n 8.432/92: “O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.”
No novo dispositivo, verifica-se uma ampliação das possibilidades de se garantir o juízo, que se aplica, exclusivamente, a grandes empresas, que podem obter de Bancos um seguro-garantia judicial, o que não impede, por óbvio, que o juiz, verificando a possibilidade de se liberar ao exequente a parte incontroversa da execução, que determine ao Banco o pagamento imediato da quantia correspondente, sob pena de astreintes.
XXII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo.”
Comentário:
A alteração visa, de forma explícita, conferir inefetividade ao processo do trabalho, contrariando a própria finalidade do processo. Não há nenhuma razoabilidade ou parâmetro para se suspender a atuação jurisdicional por 45 (quarenta e cinco) dias. Trata-se de norma que tenta pôr em suspenso o Estado Democrático de Direto. É, concretamente, uma explicitação de Estado de exceção, devendo merecer, por isso, a sua plena desconsideração, até porque seria completamente grotesco que alguém se dirigisse ao Judiciário para pleitear que este aplique uma lei que nega a sua existência e a sua função, prevista constitucionalmente, como garantia da cidadania, que é um direito fundamental inclusive de quem faça esse requerimento.
XXIII-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 884. ..............................
§ 6º A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.”
Texto preservado da CLT
“Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.
§ 1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.
§ 2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.
§ 3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito e no mesmo prazo
§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.
§ 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
Comentário:
A lei pretendeu garantir que a filantropia se exerça ao arrepio da ordem constitucional. Assim, estaria institucionalizado o dito popular de se realizar o milagre com o santo alheio, ou, mais propriamente, de se passar por santo por intermédio do suor alheio.
As entidades filantrópicas que, para exercerem o seu papel, se valem do trabalho alheio, não possuem uma carta branca, de natureza divina, ou de qualquer outra natureza, para desrespeitarem os direitos trabalhistas, considerados pela Constituição Federal como fundamentais.
Ora, o mínimo que um empregador deve possuir é um capital compatível com os trabalhadores que explora – para valorizar o capital ou para “fazer o bem”. Assim, a previsão do § 6º do art. 884 não tem como ser aplicada, sob pena de cometer o grande mal de ferir de morte a Constituição Federal.
XXIV-
Texto introduzido pela Lei nº 13.467/17
“Art. 899. ...............................
......
§ 4º O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança.
§ 5º (Revogado).
........
§ 9º O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.
§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.”
Texto preservado da CLT
“Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora
§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vêzes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.
§ 2º Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o depósito corresponderá ao que fôr arbitrado, para efeito de custas, pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vêzes o salário-mínimo da região.
§ 3º (Revogado)
§ 4º - .........
§ 5º - ..................
§ 6º - Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de 10 (dez) vêzes o salário-mínimo da região, o depósito para fins de recursos será limitado a êste valor.
§ 7º No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar
§ 8o Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no § 7o deste artigo.”
Comentário:
Ao dizer que “o valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte” (§ 9º); que “são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial” (§ 10) e que “o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial” (§ 11), fica claro que o legislador contrariou a finalidade do processo e criou um fator de discriminação, favorecendo alguns empregadores, inclusive do setor econômico, sem qualquer apoio constitucional para tanto, ou até mesmo sem uma razão de ordem econômica, criando uma presunção juridicamente indevida e perversa.
Ora, quando tratou da assistência judiciária gratuita, visualizando, sobretudo, a posição social, política, jurídica e econômica dos trabalhadores, o legislador impôs ao reclamante que ganha mais de R$ R$2.212.52 a obrigação de provar a sua insuficiência econômica para obter os benefícios da assistência judiciária (e mesmo assim restrita). No art. 899, referindo-se especificamente aos empregadores, confere a alguns deles um benefício processual, presumindo sua insuficiência de recursos. Mas se o empregador, atendendo aos ditames constitucionais, do valor social da livre iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, III, da CF), da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII e 186, III e IV, da CF), ao se valer do trabalho alheio para a consecução de seus fins deve, necessariamente, possuir condições econômicas para tanto, já que o contrário poderia até ser identificado como prática do crime de estelionato (art. 171, CP) ou da ilicitude prevista nos artigos 186 e 187 do Código Civil, trata-se de uma inversão indevida e perversa a presunção estabelecida pela lei, até porque a realidade demonstra que empregadores domésticos, entidades sem fins lucrativos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte podem ter condições financeiras bem mais confortáveis que a de muitos outros empregadores.
O art. 2º da CLT, ademais, equipara diversas dessas entidades a um empregador como outro qualquer, fixando a noção de cabe ao empregador os riscos da atividade econômica. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, por sua vez, não faz distinção quanto à qualidade do empregador doméstico. O artigo 170 da CF, no inciso IX, garante tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, mas o preconiza sem abalar a eficácia da valorização do trabalho humano e os ditames da justiça social (caput do mesmo artigo). E, por fim, a Lei nº 11.101/05, da recuperação judicial, não se trata de um mecanismo jurídico a serviço do “calote”, com o beneplácito do Judiciário, valendo lembrar que o risco da atividade econômica é do empregador (art. 2º da CLT) e que a livre iniciativa está vinculada a cumprir seu valor social (inciso IV, do art. 1º, da CF).
A recuperação judicial é um mecanismo jurídico, cuja execução compete ao Estado, por intermédio do Poder Judiciário, que tem por finalidade preservar as empresas que estejam em dificuldade econômica não induzida por desrespeito à ordem jurídica e que tenham condições de se desenvolver dentro dos padrões fixados pelo sistema, tanto que um dos requisitos necessários para a aprovação do plano de recuperação é a demonstração de sua “viabilidade econômica” (inciso II, do art. 53, da Lei n. 11.101/05).
O art. 47, da Lei n. 11.101/05, ademais, é muito nítido quanto a estes fundamentos:
“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”
Fácil verificar, portanto, que a lei não se direciona à mera defesa do interesse privado de um devedor determinado e muito menos a quebrar a eficácia dos direitos trabalhistas e dos mecanismos de sua efetivação.
A lei não conferiu um direito subjetivo a quem deve, sem se importar com a origem da dívida e a possibilidade concreta de seu adimplemento.
Na lógica da manutenção das empresas, preservando-se empregos, admite-se até, como meio de recuperação judicial, a “redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva” (art. 50, inciso VIII).
A petição inicial do pedido de recuperação, conforme determina o art. 51, inciso IV, deve trazer a “relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento”.
E mesmo esses sacrifícios têm limite, pois nos termos do art. 54, o “plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial”.
Em se tratando de crédito de natureza estritamente salarial, vencidos já há três meses, esse limite é ainda mais rígido, conforme prevê o parágrafo único do mesmo artigo 54:
“O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial”.
Esses dispositivos são suficientemente claros para demonstrar que não há um privilégio de ordem trabalhista que se possa conferir às empresas em recuperação judicial, muito mais dado pela própria legislação do trabalho, e ainda mais de índole processual.
O que trazem os §§ 9º, 10 e 11 do art. 899 da CLT são, portanto, privilégios injustificados, que ferem o princípio da igualdade, a livre iniciativa e o necessário respeito ao projeto social fixado na Constituição.
[i] Para essas questões vide:
- SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A “reforma” trabalhista era para retirar direitos, reconhecem os “donos da bola”. Disponível em: http://www.jorgesoutomaior.com/blog/a-reforma-trabalhista-era-para-retirar-direitos-reconhecem-os-donos-da-bola#comments
- SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Artifício editorial. Disponível em:
http://www.jorgesoutomaior.com/blog/artificio-editorial
- SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. É proibido interpretar. Disponível em:
http://www.jorgesoutomaior.com/blog/e-proibido-interpretar
- SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Impactos do golpe trabalhista (a Lei n. 13.467/17). Disponível em:
http://www.jorgesoutomaior.com/blog/impactos-do-golpe-trabalhista-a-lei-n-1346717
[i]. http://epocanegocios.globo.com/Economia/noticia/2017/05/salario-minimo-deveria-ser-de-r-389966-aponta-dieese.html
[ii]. https://g1.globo.com/economia/noticia/salario-medio-mensal-do-brasileiro-teve-queda-de-32-em-2015-aponta-ibge.ghtml
[iii]. http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/10/1931680-22-dos-brasileiros-vivem-abaixo-da-linha-da-pobreza-diz-estudo.shtml
[iv]. MORAES FILHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. São Paulo: LTr, 1993, p. 101.