Foto: Fernando Moraes/Folhapress
Jorge Luiz Souto Maior
A “reforma” trabalhista, ao fazer integrar à nova lei apenas interesses dos grandes empregadores, conferiu a estes a sensação de que passaram a possuir um poder ilimitado, que despreza totalmente os direitos dos trabalhadores e que desconsidera as questões de ordem pública que envolvem a relação entre o capital e o trabalho.
Utilizando esse suposto poder, algumas empresas, menos de um mês da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, se adiantaram e efetuaram a dispensa coletiva de empregados.
A “reforma” trabalhista, ao fazer integrar à nova lei apenas interesses dos grandes empregadores, conferiu a estes a sensação de que passaram a possuir um poder ilimitado, que despreza totalmente os direitos dos trabalhadores e que desconsidera as questões de ordem pública que envolvem a relação entre o capital e o trabalho.
Utilizando esse suposto poder, algumas empresas, menos de um mês da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, se adiantaram e efetuaram a dispensa coletiva de empregados.
Vale lembrar que a mesma situação ocorreu em 2008, quando, sob o pretexto da crise econômica mundial, algumas empresas se valeram de idêntico expediente.
Mas, tanto naquela época quanto agora, o que se percebe é que a iniciativa representa, isto sim, uma espécie de teste a que se submete o Judiciário trabalhista.
O interessante é que, em 2008, o argumento utilizado foi o da preparação para uma crise econômica que estava por vir e agora nem esse argumento se tem, pois, como se diz, o pior da crise que se sustentou que havia já passou[i] e até se tem reconhecido que a crise não era tão profunda quanto parecia[ii].
Trata-se, pois, de um balão de ensaio, para verificar qual será a posição do Judiciário trabalhista a respeito dessa questão, sobretudo diante da novidade trazida no art. 477-A da CLT, que possui o seguinte teor: “As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.”
Esse dispositivo, como dito, dá a entender que o empregador teria adquirido um poder absoluto para decidir, sem dar satisfação a ninguém, se efetua, ou não, a dispensa de seus empregados, individual ou coletivamente.
Não é bem assim, no entanto, já que o emprego e, consequentemente, o desemprego, vistos no contexto da lógica do Estado Social, são questões de ordem pública e a atividade empresarial está vinculada aos seus fins sociais, fixados constitucionalmente.
De todo modo, não é preciso atingir esse ponto de análise, vez que a própria Lei nº 13.467/17 foi embasada nos seguintes fundamentos, publicamente difundidos: a) eliminar insegurança jurídica; b) gerar empregos (ou reduzir o desemprego); c) não eliminar ou reduzir de direitos; d) respeitar a Constituição; e) incentivar a negociação coletiva, possibilitando a supremacia do negociado sobre o legislado mas como forma de melhorar a vida dos trabalhadores; f) modernizar a legislação, acompanhando a evolução tecnológica; e g) fortalecer a atuação sindical.
Assim, não se pode extrair da Lei nº 13.467/17 nenhuma autorização para que o empregador, de forma unilateral, abrupta e não fundamentadamente, conduza pessoas ao desemprego como forma de aumentar o lucro ou majorar seu poder.
Lembre-se que foi a própria Lei nº 13.467/17 que determinou a aplicação dos preceitos do Direito Civil, pertinentes ao negócio jurídico, e esses dispositivos recusam validade jurídica a qualquer ato de vontade que se manifeste fora dos parâmetros da boa-fé e que se expresse sob o império da ameaça.
Conforme prevê a própria sistemática civilista, não se pode falar em boa-fé em negócios efetivados mediante coação (art. 151 do CC) ou em estado de perigo (art. 156, do CC), que se materializam na realidade das relações de trabalho pela ameaça do desemprego.
O art. 113 do Código Civil estabelece que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Prevê, ainda que é nulo o negócio quando "não revestir a forma prescrita em lei” (IV, do art. 166) ou quando "tiver por objetivo fraudar lei imperativa” (art. 166, VI), o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses denominadas de “Pejotização”, nos acordos para pagamento de salário como se fosse indenização, ou mesmo em qualquer pacto que permita renúncia, vedada tanto pelo artigo 9º da CLT quanto pelo art. 1.707 do Código Civil ("Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”).
O art. 171, por sua vez, diz que é anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.
E não se esqueça que os artigos 421 e 422 do Código Civil estabelecem que os contratos devem atender a uma função social e que devem estar baseados em boa-fé.
Considerando-se o conjunto dos dispositivos da Lei nº 13.467/17, analisados em conformidade com os fundamentos que lhe sustentaram no momento da votação no Congresso e em respeito aos ditames constitucionais, pode-se identificar, inclusive, a existência de uma “cláusula geral de garantia de emprego”.
O inciso I do art. 7º da CF garantiu aos trabalhadores a proteção contra dispensa arbitrária, mas a doutrina e a jurisprudência se recusavam a aplicar a norma constitucional com a utilização do falso argumento de que na ordem jurídica pátria não havia uma definição legal do que seria dispensa arbitrária.
Ocorre que, tratando da garantia de emprego na criada Representação de Empregados, o § 3º do artigo 510-D, trazido pela Lei nº 13.467/17, deixou claro que despedida arbitrária é aquela “que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.
Disposição neste sentido, é verdade, já havia no art. 165 da CLT, mas se costumava dizer que não era suficiente por conta da “antiguidade” da norma, mas, agora, o dispositivo foi revigorado.
Verdade, também, que a regulação do inciso I do art. 7º requer lei complementar e a Lei nº 13.467/17 é uma lei ordinária, mas é mais do que evidente a inconstitucionalidade por omissão do legislador na matéria, estando autorizado, pois, há muito, o preenchimento da lacuna por atuação jurisprudencial, ainda mais quando a própria reforma acabou trazendo o fundamento para tanto, que pode, igualmente, ser detectado no § 3º do art. 611-A: “§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.”
A proteção contra a dispensa imotivada foi, como se vê, expressamente referida na Lei nº 13.467/17. É evidente que se poderá dizer que a abrangência do disposto está limitada ao período de vigência da cláusula convencional que reduza salário ou jornada, mas aqui o que se tem é uma ampliação que só serve para confirmar a regra, vez que refere a “dispensa imotivada”, que está proibida sob qualquer justificativa, enquanto que a regra geral, trazida no inciso I do art. 7º da CF, diz respeito à garantia de emprego contra dispensa arbitrária, que pode ocorrer mediante justificativas específicas, legalmente previstas, como visto acima.
É certo, ainda, que o artigo 477-A, expressamente, equiparou as dispensas individuais, plúrimas e coletivas, deixando claro que não há “necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”, e isso poderia levar à conclusão de que as dispensas coletivas, de maneira imotivada, estariam totalmente liberadas.
Mas, como já dito, a “reforma” foi baseada no argumento do reforço da atuação sindical e com isso se estabeleceria uma contradição insuperável com a simples exclusão da participação do sindicato nesse momento crucial da vida dos trabalhadores, ao mesmo tempo em que se atribui aos sindicatos a possibilidade de realizar negociações superando o parâmetro legislativo.
O único sentido possível que se extrai dessa equiparação, portanto, é o de que, dado o reconhecimento da cláusula da garantia de emprego, se teria por desnecessária a atuação sindical e até impossibilitada a negociação para simplesmente conferir uma autorização para a dispensa coletiva fora dos parâmetros da mesma cláusula, ou seja, sequer bastaria a autorização sindical para as dispensas coletivas, tendo que haver, concretamente, a prova da razão econômica na qual está embasada por meio, inclusive, de auditoria que demonstre não só a dificuldade econômica da empresa, não induzida por má administração ou desvio patrimonial, como também a eficácia da medida para recuperar a empresa, com preservação de sua função social e seu potencial de geração de empregos e de produção de riqueza, conforme previsto, inclusive, na Lei nº 11.101/05.
Não se efetivando essa interpretação conforme restará apenas e tão somente a declaração da inconstitucionalidade do art. 477-A, nos termos, inclusive, do Enunciado 57 da 2ª Jornada da Anamatra:
“DISPENSA COLETIVA: INCONSTITUCIONALIDADE: O ART. 477-A DA CLT PADECE DE INCONSTITUCIONALIDADE, ALÉM DE INCONVENCIONALIDADE, POIS VIOLA OS ARTIGOS 1º, III, IV, 6º, 7º, I, XXVI, 8º, III, VI, 170, CAPUT, III E VIII, 193, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO TAMBÉM O ARTIGO 4º DA CONVENÇÃO Nº 98, O ARTIGO 5º DA CONVENÇÃO Nº 154 E O ART. 13 DA CONVENÇÃO Nº 158, TODAS DA OIT. VIOLA, AINDA, A VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE E DE RETROCESSO SOCIAL. AS QUESTÕES RELATIVAS À DISPENSA COLETIVA DEVERÃO OBSERVAR: A) O DIREITO DE INFORMAÇÃO, TRANSPARÊNCIA E PARTICIPAÇÃO DA ENTIDADE SINDICAL; B) O DEVER GERAL DE BOA FÉ OBJETIVA; E C) O DEVER DE BUSCA DE MEIOS ALTERNATIVOS ÀS DEMISSÕES EM MASSA.”
Cumpre não olvidar que pertence ao empregador e não ao empregado os riscos da atividade econômica (art. 2º., da CLT), sendo ilegal, e imoral, portanto, a transferência dos prejuízos da atividade empresarial para os trabalhadores.
A impossibilidade dessa transferência do risco da atividade econômica para os trabalhadores, aliás, constitui o fundamento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 3.934-2, quando foi dito que “um dos principais objetivos da Lei 11.101/2005 consiste justamente em preservar o maior número possível de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao máximo as dispensas imotivadas”[iii] e restou definido que “a dispensa coletiva de empregados não figura, no art. 50 da Lei 11.101/2005, como um dos meios de recuperação judicial da empresa”.
A dispensa coletiva, sem qualquer demonstração de razão econômica e apresentação de estudo que explicite a necessidade e a eficácia da medida como forma necessária de preservar a empresa e salvaguardar empregos, só pode ser entendida, consequentemente, como exercício abusivo do direito, não tendo, pois, qualquer respaldo jurídico.
A noção de abuso do direito encerra o princípio de que o exercício de um direito subjetivo é ilícito quando não tiver outro objetivo que o de causar prejuízo a outrem[iv] e mesmo quando exercido de forma imoral[v].
No tocante à boa fé, esclarece Karl Larenz que “sempre que exista entre pessoas determinadas um nexo jurídico, estas estão obrigadas a não fraudar a confiança natural do outro”[vi].
Lembre-se, ademais, que nos termos do atual Código Civil, art. 187, comete ato ilícito aquele que, independentemente de culpa, titular de um direito, “ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Não é possível imaginar que exista alguma autorização jurídica para que empresas promovam o desemprego ou se valham de contratos precários, em substituição de empregos efetivos, de forma generalizada, para desenvolverem suas atividades, pois isso empurra a economia para baixo e aumenta o sofrimento social.
As dispensas coletivas de empregados efetivos para substituição por contratos de subemprego além de não terem respaldo jurídico, como demonstrado, representam um grave retrocesso social, econômico e humano.
Vide, neste sentido, aliás, o Enunciado 62 da 2ª Jornada da Anamatra:
“CLÁUSULA GERAL DA GARANTIA DE EMPREGO COMO EFEITO DA APROVAÇÃO DA LEI 13.367/17. DIANTE DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS PARA A APROVAÇÃO DA LEI 13.467/17, INCLUSIVE NA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, NO SENTIDO DE QUE A LEI AMPLIARIA A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS TRABALHADORES, CONFERINDO EFETIVIDADE AOS DIREITOS DOS TRABALHADORES CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS, E TAMBÉM EM RAZÃO DO DISPOSTO NO §3º DO ARTIGO 510-D E DO §3º DO ARTIGO 611-A DA CLT, DECORRE UMA CLÁUSULA GERAL DE GARANTIA DE EMPREGO, PELA QUAL RESTA REFORÇADA A PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA, FIXADA NO INCISO I DO ART. 7º DA CF, E SE TORNA IMPOSSIBILITADA, SOBRETUDO, A SUBSTITUIÇÃO DE POSTOS DE EMPREGO COM VÍNCULOS EFETIVOS, DIRETOS E COM PLENOS DIREITOS POR EMPREGADOS VINCULADOS A CONTRATOS PRECÁRIOS CRIADOS OU REAFIRMADOS PELA LEI EM QUESTÃO.”
Do ponto de vista social e econômico é notório que as dispensas coletivas, efetivadas apenas para aumento de poder e de lucro, constituem um sério risco para o todo o sistema, pois se um empregador puder agir desse modo, respaldado pelo direito, todos os demais poderão e a generalização da prática gera, em muito pouco tempo, redução progressiva da faixa salarial com impacto regressivo no consumo e, consequentemente, no próprio ganho que inicialmente foi vislumbrado pelas empresas pela estratégia da diminuição do custo do trabalho, sendo que esse rebaixamento implica maior tensão social e aumento do custo social que fica ao encargo do Estado, o qual, por sua vez, sofre enormes baixas de arrecadação.
Desse modo, não há a mínima viabilidade para um modelo de sociedade capitalista em que proliferem, de maneira ilimitada, as formas precárias de exploração do trabalho, tais como se dá com o trabalho intermitente em toda e qualquer atividade, a terceirização irrestrita, ou mesmo as fórmulas fugidias da configuração do vínculo de emprego, como a da esdrúxula figura do trabalho autônomo exclusivo que presta serviço de forma permanente a uma empresa.
A contradição como se apresentam as diversas fórmulas para a exploração do trabalho constantes da lei da “reforma” é reveladora de que não existe nenhuma preocupação social, ou mesmo econômica (do ponto de vista estrutural), do legislador, com a edição da Lei nº 13.467/17. Ora, se houvesse preocupação efetiva em diminuir o desemprego não se permitiria a proliferação ilimitada do trabalho intermitente e se o modo de produção só se pudesse desenvolver por esse meio de trabalhos de curta duração não se trariam na lei as diversas normas que visam autorizar o aumento da jornada de trabalho, para uma prestação de serviços de até 14 horas por dia.
A tentativa de grandes conglomerados econômicos de se valarem da lei para explorar o trabalho sem qualquer responsabilidade social representa até mesmo uma eliminação do pacto mínimo que deve estar na base do modelo de sociedade preconizado pelo Estado Social, potencializando os males do capitalismo desorganizado: acumulação de capital; aumento do sofrimento, das doenças e acidentes no trabalho; diminuição da faixa salarial; e redução do orçamento estatal necessário para o desenvolvimento de políticas públicas.
Essas são algumas das percepções jurídicas que se encontram nos fundamentos que embasaram as paradigmáticas decisões tomadas pela Justiça do Trabalho no ano de 2008/2009, que, praticamente, evitaram uma atuação autodestrutiva do setor produtivo naquele período.
Notabilizaram-se, neste sentido: a decisão monocrática do Desembargador Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região; a decisão a Des. Ivani Contini Bramante, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT 2ª R., SE 2028120080000200-1, AC. SDC 00002/2009-0, j. 22.12.08, LTr 73-03/354); a decisão do Des. José Antônio Pancotti, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª. Região (TRT 15ª R., DC 309-2009-000-15-00-4, AC. 333/09, DO de 30.03.09, Rel. José Antonio Pancotti, LTr 73-04/476); e a decisão do Min. Maurício Godinho Delgado, do Tribunal Superior do Trabalho (RODC-309/2009-000-15-00.4).
No momento atual, em 2017, já sob a vigência da Lei nº 13.467/17, diante de nova tentativa autodestrutiva, já se destacam três importantes decisões, que, igualmente, têm esse potencial de impedir o avanço da barbárie nas relações de trabalho e da bancarrota econômica geral.
São paradigmáticas dessa necessária reação: a decisão proferida pelo Juiz Elízio Luiz Perez, da 41ª Vara do Trabalho de São Paulo, em ACP movida pelo Ministério Público do Trabalho, n. 1001897-48.2017.5.02.0041, que impediu o desemprego de um pouco mais de 100 trabalhadores[vii]; a decisão do Juiz Carlos Alberto Frigieri, da 2ª Vara do Trabalho de Araraquara, em ACP movida pelo Ministério Público do Trabalho, n. 0012176-33.2017.5.15.0079, que obstou o desemprego de 250 trabalhadores[viii]; e a decisão da Juíza Ana Larissa Lopes Caraciki, de Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em ACP movida pelo Sindicato dos Professores do Município do Rio de Janeiro, n. 010986-42.2017.5.01.0068, que suspendeu a dispensa de 1.200 trabalhadores[ix].
Claro que ainda é muito cedo para dizer se os entendimentos expressos nessas decisões, cujos fundamentos vão muito além daqueles aqui expressos, irão prevalecer. De todo modo, é mais do que certo que não terão vida fácil os grandes conglomerados econômicos que pretendam, com a aplicação da Lei nº 13.467/17, simplesmente impor sofrimentos aos trabalhadores ou aumentar seus lucros por meio da redução de direitos trabalhistas.
São Paulo, 10 de dezembro de 2017.
[i]. http://videos.band.uol.com.br/jornaldaband/16320179/melhora-da-economia-incentiva-retomada-do-consumo.html
[ii]. http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/12/1940049-novos-dados-indicam-que-recente-recessao-nao-foi-a-pior-da-historia.shtml
[iii]. Conforme previsto no art. 47 da lei em questão: “A recuperação judicial tem por objetivo a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
[iv]. LARENZ, Karl. Derecho Civil – parte general. Tradução e notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picaveva. Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, p. 297.
[v]. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 298.
[vi]. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 300.
[vii]. http://portal.mpt.mp.br/wps/portal/portal_mpt/mpt/sala-imprensa/mpt-noticias/fb1f11b0-e6cc-40bc-ae83-0b59ce2a52eb/!ut/p/z1/rVHLbsIwEPwVOORoeR3y4hhQFYUoAYRaEl8q2zjgljiBWG35-5qqVwKVurddzYx2ZjDFJaaafag9M6rV7Gj3igavJAEvnS0hS7JVCPGa5E9pQtw5hHj7AyjWXprMNpBFwcICgihOs-kK0iXBdJj_gimmQpvOHHDVdMaBnh3ZaCdHqunOUvfMAXse6dYooVjvQM1JTQgHJAMhkAdcICajCQLuT4V0me9KfhXthNrh6iH09p7Lqwm4MTFYPh3ymXn-L2BAo7I_hLeC9EIfb_5oanEvetute87n-d7KMnNAStctLh_StlT1djrR2HbXaiO_DC7_r7yueW6iyQW910WBKL98xuPxN-l8-MI!/dz/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/
[viii]. http://www.brasilagro.com.br/conteudo/justica-declara-nula-a-dispensa-em-massa-da-usina-tamoio-em-araraquara-.html
[ix]. https://www.revistaforum.com.br/2017/12/07/um-dos-1200-demitidos-da-faculdade-estacio-professor-dispara-objetivo-e-reduzir-direitos-trabalhistas/
Mas, tanto naquela época quanto agora, o que se percebe é que a iniciativa representa, isto sim, uma espécie de teste a que se submete o Judiciário trabalhista.
O interessante é que, em 2008, o argumento utilizado foi o da preparação para uma crise econômica que estava por vir e agora nem esse argumento se tem, pois, como se diz, o pior da crise que se sustentou que havia já passou[i] e até se tem reconhecido que a crise não era tão profunda quanto parecia[ii].
Trata-se, pois, de um balão de ensaio, para verificar qual será a posição do Judiciário trabalhista a respeito dessa questão, sobretudo diante da novidade trazida no art. 477-A da CLT, que possui o seguinte teor: “As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.”
Esse dispositivo, como dito, dá a entender que o empregador teria adquirido um poder absoluto para decidir, sem dar satisfação a ninguém, se efetua, ou não, a dispensa de seus empregados, individual ou coletivamente.
Não é bem assim, no entanto, já que o emprego e, consequentemente, o desemprego, vistos no contexto da lógica do Estado Social, são questões de ordem pública e a atividade empresarial está vinculada aos seus fins sociais, fixados constitucionalmente.
De todo modo, não é preciso atingir esse ponto de análise, vez que a própria Lei nº 13.467/17 foi embasada nos seguintes fundamentos, publicamente difundidos: a) eliminar insegurança jurídica; b) gerar empregos (ou reduzir o desemprego); c) não eliminar ou reduzir de direitos; d) respeitar a Constituição; e) incentivar a negociação coletiva, possibilitando a supremacia do negociado sobre o legislado mas como forma de melhorar a vida dos trabalhadores; f) modernizar a legislação, acompanhando a evolução tecnológica; e g) fortalecer a atuação sindical.
Assim, não se pode extrair da Lei nº 13.467/17 nenhuma autorização para que o empregador, de forma unilateral, abrupta e não fundamentadamente, conduza pessoas ao desemprego como forma de aumentar o lucro ou majorar seu poder.
Lembre-se que foi a própria Lei nº 13.467/17 que determinou a aplicação dos preceitos do Direito Civil, pertinentes ao negócio jurídico, e esses dispositivos recusam validade jurídica a qualquer ato de vontade que se manifeste fora dos parâmetros da boa-fé e que se expresse sob o império da ameaça.
Conforme prevê a própria sistemática civilista, não se pode falar em boa-fé em negócios efetivados mediante coação (art. 151 do CC) ou em estado de perigo (art. 156, do CC), que se materializam na realidade das relações de trabalho pela ameaça do desemprego.
O art. 113 do Código Civil estabelece que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Prevê, ainda que é nulo o negócio quando "não revestir a forma prescrita em lei” (IV, do art. 166) ou quando "tiver por objetivo fraudar lei imperativa” (art. 166, VI), o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses denominadas de “Pejotização”, nos acordos para pagamento de salário como se fosse indenização, ou mesmo em qualquer pacto que permita renúncia, vedada tanto pelo artigo 9º da CLT quanto pelo art. 1.707 do Código Civil ("Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”).
O art. 171, por sua vez, diz que é anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.
E não se esqueça que os artigos 421 e 422 do Código Civil estabelecem que os contratos devem atender a uma função social e que devem estar baseados em boa-fé.
Considerando-se o conjunto dos dispositivos da Lei nº 13.467/17, analisados em conformidade com os fundamentos que lhe sustentaram no momento da votação no Congresso e em respeito aos ditames constitucionais, pode-se identificar, inclusive, a existência de uma “cláusula geral de garantia de emprego”.
O inciso I do art. 7º da CF garantiu aos trabalhadores a proteção contra dispensa arbitrária, mas a doutrina e a jurisprudência se recusavam a aplicar a norma constitucional com a utilização do falso argumento de que na ordem jurídica pátria não havia uma definição legal do que seria dispensa arbitrária.
Ocorre que, tratando da garantia de emprego na criada Representação de Empregados, o § 3º do artigo 510-D, trazido pela Lei nº 13.467/17, deixou claro que despedida arbitrária é aquela “que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.
Disposição neste sentido, é verdade, já havia no art. 165 da CLT, mas se costumava dizer que não era suficiente por conta da “antiguidade” da norma, mas, agora, o dispositivo foi revigorado.
Verdade, também, que a regulação do inciso I do art. 7º requer lei complementar e a Lei nº 13.467/17 é uma lei ordinária, mas é mais do que evidente a inconstitucionalidade por omissão do legislador na matéria, estando autorizado, pois, há muito, o preenchimento da lacuna por atuação jurisprudencial, ainda mais quando a própria reforma acabou trazendo o fundamento para tanto, que pode, igualmente, ser detectado no § 3º do art. 611-A: “§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.”
A proteção contra a dispensa imotivada foi, como se vê, expressamente referida na Lei nº 13.467/17. É evidente que se poderá dizer que a abrangência do disposto está limitada ao período de vigência da cláusula convencional que reduza salário ou jornada, mas aqui o que se tem é uma ampliação que só serve para confirmar a regra, vez que refere a “dispensa imotivada”, que está proibida sob qualquer justificativa, enquanto que a regra geral, trazida no inciso I do art. 7º da CF, diz respeito à garantia de emprego contra dispensa arbitrária, que pode ocorrer mediante justificativas específicas, legalmente previstas, como visto acima.
É certo, ainda, que o artigo 477-A, expressamente, equiparou as dispensas individuais, plúrimas e coletivas, deixando claro que não há “necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”, e isso poderia levar à conclusão de que as dispensas coletivas, de maneira imotivada, estariam totalmente liberadas.
Mas, como já dito, a “reforma” foi baseada no argumento do reforço da atuação sindical e com isso se estabeleceria uma contradição insuperável com a simples exclusão da participação do sindicato nesse momento crucial da vida dos trabalhadores, ao mesmo tempo em que se atribui aos sindicatos a possibilidade de realizar negociações superando o parâmetro legislativo.
O único sentido possível que se extrai dessa equiparação, portanto, é o de que, dado o reconhecimento da cláusula da garantia de emprego, se teria por desnecessária a atuação sindical e até impossibilitada a negociação para simplesmente conferir uma autorização para a dispensa coletiva fora dos parâmetros da mesma cláusula, ou seja, sequer bastaria a autorização sindical para as dispensas coletivas, tendo que haver, concretamente, a prova da razão econômica na qual está embasada por meio, inclusive, de auditoria que demonstre não só a dificuldade econômica da empresa, não induzida por má administração ou desvio patrimonial, como também a eficácia da medida para recuperar a empresa, com preservação de sua função social e seu potencial de geração de empregos e de produção de riqueza, conforme previsto, inclusive, na Lei nº 11.101/05.
Não se efetivando essa interpretação conforme restará apenas e tão somente a declaração da inconstitucionalidade do art. 477-A, nos termos, inclusive, do Enunciado 57 da 2ª Jornada da Anamatra:
“DISPENSA COLETIVA: INCONSTITUCIONALIDADE: O ART. 477-A DA CLT PADECE DE INCONSTITUCIONALIDADE, ALÉM DE INCONVENCIONALIDADE, POIS VIOLA OS ARTIGOS 1º, III, IV, 6º, 7º, I, XXVI, 8º, III, VI, 170, CAPUT, III E VIII, 193, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO TAMBÉM O ARTIGO 4º DA CONVENÇÃO Nº 98, O ARTIGO 5º DA CONVENÇÃO Nº 154 E O ART. 13 DA CONVENÇÃO Nº 158, TODAS DA OIT. VIOLA, AINDA, A VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE E DE RETROCESSO SOCIAL. AS QUESTÕES RELATIVAS À DISPENSA COLETIVA DEVERÃO OBSERVAR: A) O DIREITO DE INFORMAÇÃO, TRANSPARÊNCIA E PARTICIPAÇÃO DA ENTIDADE SINDICAL; B) O DEVER GERAL DE BOA FÉ OBJETIVA; E C) O DEVER DE BUSCA DE MEIOS ALTERNATIVOS ÀS DEMISSÕES EM MASSA.”
Cumpre não olvidar que pertence ao empregador e não ao empregado os riscos da atividade econômica (art. 2º., da CLT), sendo ilegal, e imoral, portanto, a transferência dos prejuízos da atividade empresarial para os trabalhadores.
A impossibilidade dessa transferência do risco da atividade econômica para os trabalhadores, aliás, constitui o fundamento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 3.934-2, quando foi dito que “um dos principais objetivos da Lei 11.101/2005 consiste justamente em preservar o maior número possível de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao máximo as dispensas imotivadas”[iii] e restou definido que “a dispensa coletiva de empregados não figura, no art. 50 da Lei 11.101/2005, como um dos meios de recuperação judicial da empresa”.
A dispensa coletiva, sem qualquer demonstração de razão econômica e apresentação de estudo que explicite a necessidade e a eficácia da medida como forma necessária de preservar a empresa e salvaguardar empregos, só pode ser entendida, consequentemente, como exercício abusivo do direito, não tendo, pois, qualquer respaldo jurídico.
A noção de abuso do direito encerra o princípio de que o exercício de um direito subjetivo é ilícito quando não tiver outro objetivo que o de causar prejuízo a outrem[iv] e mesmo quando exercido de forma imoral[v].
No tocante à boa fé, esclarece Karl Larenz que “sempre que exista entre pessoas determinadas um nexo jurídico, estas estão obrigadas a não fraudar a confiança natural do outro”[vi].
Lembre-se, ademais, que nos termos do atual Código Civil, art. 187, comete ato ilícito aquele que, independentemente de culpa, titular de um direito, “ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Não é possível imaginar que exista alguma autorização jurídica para que empresas promovam o desemprego ou se valham de contratos precários, em substituição de empregos efetivos, de forma generalizada, para desenvolverem suas atividades, pois isso empurra a economia para baixo e aumenta o sofrimento social.
As dispensas coletivas de empregados efetivos para substituição por contratos de subemprego além de não terem respaldo jurídico, como demonstrado, representam um grave retrocesso social, econômico e humano.
Vide, neste sentido, aliás, o Enunciado 62 da 2ª Jornada da Anamatra:
“CLÁUSULA GERAL DA GARANTIA DE EMPREGO COMO EFEITO DA APROVAÇÃO DA LEI 13.367/17. DIANTE DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS PARA A APROVAÇÃO DA LEI 13.467/17, INCLUSIVE NA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, NO SENTIDO DE QUE A LEI AMPLIARIA A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS TRABALHADORES, CONFERINDO EFETIVIDADE AOS DIREITOS DOS TRABALHADORES CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS, E TAMBÉM EM RAZÃO DO DISPOSTO NO §3º DO ARTIGO 510-D E DO §3º DO ARTIGO 611-A DA CLT, DECORRE UMA CLÁUSULA GERAL DE GARANTIA DE EMPREGO, PELA QUAL RESTA REFORÇADA A PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA, FIXADA NO INCISO I DO ART. 7º DA CF, E SE TORNA IMPOSSIBILITADA, SOBRETUDO, A SUBSTITUIÇÃO DE POSTOS DE EMPREGO COM VÍNCULOS EFETIVOS, DIRETOS E COM PLENOS DIREITOS POR EMPREGADOS VINCULADOS A CONTRATOS PRECÁRIOS CRIADOS OU REAFIRMADOS PELA LEI EM QUESTÃO.”
Do ponto de vista social e econômico é notório que as dispensas coletivas, efetivadas apenas para aumento de poder e de lucro, constituem um sério risco para o todo o sistema, pois se um empregador puder agir desse modo, respaldado pelo direito, todos os demais poderão e a generalização da prática gera, em muito pouco tempo, redução progressiva da faixa salarial com impacto regressivo no consumo e, consequentemente, no próprio ganho que inicialmente foi vislumbrado pelas empresas pela estratégia da diminuição do custo do trabalho, sendo que esse rebaixamento implica maior tensão social e aumento do custo social que fica ao encargo do Estado, o qual, por sua vez, sofre enormes baixas de arrecadação.
Desse modo, não há a mínima viabilidade para um modelo de sociedade capitalista em que proliferem, de maneira ilimitada, as formas precárias de exploração do trabalho, tais como se dá com o trabalho intermitente em toda e qualquer atividade, a terceirização irrestrita, ou mesmo as fórmulas fugidias da configuração do vínculo de emprego, como a da esdrúxula figura do trabalho autônomo exclusivo que presta serviço de forma permanente a uma empresa.
A contradição como se apresentam as diversas fórmulas para a exploração do trabalho constantes da lei da “reforma” é reveladora de que não existe nenhuma preocupação social, ou mesmo econômica (do ponto de vista estrutural), do legislador, com a edição da Lei nº 13.467/17. Ora, se houvesse preocupação efetiva em diminuir o desemprego não se permitiria a proliferação ilimitada do trabalho intermitente e se o modo de produção só se pudesse desenvolver por esse meio de trabalhos de curta duração não se trariam na lei as diversas normas que visam autorizar o aumento da jornada de trabalho, para uma prestação de serviços de até 14 horas por dia.
A tentativa de grandes conglomerados econômicos de se valarem da lei para explorar o trabalho sem qualquer responsabilidade social representa até mesmo uma eliminação do pacto mínimo que deve estar na base do modelo de sociedade preconizado pelo Estado Social, potencializando os males do capitalismo desorganizado: acumulação de capital; aumento do sofrimento, das doenças e acidentes no trabalho; diminuição da faixa salarial; e redução do orçamento estatal necessário para o desenvolvimento de políticas públicas.
Essas são algumas das percepções jurídicas que se encontram nos fundamentos que embasaram as paradigmáticas decisões tomadas pela Justiça do Trabalho no ano de 2008/2009, que, praticamente, evitaram uma atuação autodestrutiva do setor produtivo naquele período.
Notabilizaram-se, neste sentido: a decisão monocrática do Desembargador Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região; a decisão a Des. Ivani Contini Bramante, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT 2ª R., SE 2028120080000200-1, AC. SDC 00002/2009-0, j. 22.12.08, LTr 73-03/354); a decisão do Des. José Antônio Pancotti, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª. Região (TRT 15ª R., DC 309-2009-000-15-00-4, AC. 333/09, DO de 30.03.09, Rel. José Antonio Pancotti, LTr 73-04/476); e a decisão do Min. Maurício Godinho Delgado, do Tribunal Superior do Trabalho (RODC-309/2009-000-15-00.4).
No momento atual, em 2017, já sob a vigência da Lei nº 13.467/17, diante de nova tentativa autodestrutiva, já se destacam três importantes decisões, que, igualmente, têm esse potencial de impedir o avanço da barbárie nas relações de trabalho e da bancarrota econômica geral.
São paradigmáticas dessa necessária reação: a decisão proferida pelo Juiz Elízio Luiz Perez, da 41ª Vara do Trabalho de São Paulo, em ACP movida pelo Ministério Público do Trabalho, n. 1001897-48.2017.5.02.0041, que impediu o desemprego de um pouco mais de 100 trabalhadores[vii]; a decisão do Juiz Carlos Alberto Frigieri, da 2ª Vara do Trabalho de Araraquara, em ACP movida pelo Ministério Público do Trabalho, n. 0012176-33.2017.5.15.0079, que obstou o desemprego de 250 trabalhadores[viii]; e a decisão da Juíza Ana Larissa Lopes Caraciki, de Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em ACP movida pelo Sindicato dos Professores do Município do Rio de Janeiro, n. 010986-42.2017.5.01.0068, que suspendeu a dispensa de 1.200 trabalhadores[ix].
Claro que ainda é muito cedo para dizer se os entendimentos expressos nessas decisões, cujos fundamentos vão muito além daqueles aqui expressos, irão prevalecer. De todo modo, é mais do que certo que não terão vida fácil os grandes conglomerados econômicos que pretendam, com a aplicação da Lei nº 13.467/17, simplesmente impor sofrimentos aos trabalhadores ou aumentar seus lucros por meio da redução de direitos trabalhistas.
São Paulo, 10 de dezembro de 2017.
[i]. http://videos.band.uol.com.br/jornaldaband/16320179/melhora-da-economia-incentiva-retomada-do-consumo.html
[ii]. http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/12/1940049-novos-dados-indicam-que-recente-recessao-nao-foi-a-pior-da-historia.shtml
[iii]. Conforme previsto no art. 47 da lei em questão: “A recuperação judicial tem por objetivo a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
[iv]. LARENZ, Karl. Derecho Civil – parte general. Tradução e notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picaveva. Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, p. 297.
[v]. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 298.
[vi]. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 300.
[vii]. http://portal.mpt.mp.br/wps/portal/portal_mpt/mpt/sala-imprensa/mpt-noticias/fb1f11b0-e6cc-40bc-ae83-0b59ce2a52eb/!ut/p/z1/rVHLbsIwEPwVOORoeR3y4hhQFYUoAYRaEl8q2zjgljiBWG35-5qqVwKVurddzYx2ZjDFJaaafag9M6rV7Gj3igavJAEvnS0hS7JVCPGa5E9pQtw5hHj7AyjWXprMNpBFwcICgihOs-kK0iXBdJj_gimmQpvOHHDVdMaBnh3ZaCdHqunOUvfMAXse6dYooVjvQM1JTQgHJAMhkAdcICajCQLuT4V0me9KfhXthNrh6iH09p7Lqwm4MTFYPh3ymXn-L2BAo7I_hLeC9EIfb_5oanEvetute87n-d7KMnNAStctLh_StlT1djrR2HbXaiO_DC7_r7yueW6iyQW910WBKL98xuPxN-l8-MI!/dz/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/
[viii]. http://www.brasilagro.com.br/conteudo/justica-declara-nula-a-dispensa-em-massa-da-usina-tamoio-em-araraquara-.html
[ix]. https://www.revistaforum.com.br/2017/12/07/um-dos-1200-demitidos-da-faculdade-estacio-professor-dispara-objetivo-e-reduzir-direitos-trabalhistas/