Jorge Luiz Souto Maior
O que dizer em homenagem ao professor Wagner Drdla Giglio?
Certamente, há muito o que dizer e talvez um pequeno texto não consiga lhe fazer justiça. Mas cumpre tentar...
Fui aluno do professor Wagner Giglio no curso de especialização da Universidade de São Paulo, no ano de 1989. As aulas do professor impressionavam a todos pelo conteúdo e pela competência. Sobretudo, era de admirar a sua postura de incentivar os alunos à produção acadêmica e mais ainda à atuação criativa. Giglio não se apegava ao conhecimento adquirido como forma de manter uma relação de predomínio sobre os alunos, como, aliás, é comum em muitos “professores”. Bem ao contrário, Giglio desafiava os estudantes à superação.
O que dizer em homenagem ao professor Wagner Drdla Giglio?
Certamente, há muito o que dizer e talvez um pequeno texto não consiga lhe fazer justiça. Mas cumpre tentar...
Fui aluno do professor Wagner Giglio no curso de especialização da Universidade de São Paulo, no ano de 1989. As aulas do professor impressionavam a todos pelo conteúdo e pela competência. Sobretudo, era de admirar a sua postura de incentivar os alunos à produção acadêmica e mais ainda à atuação criativa. Giglio não se apegava ao conhecimento adquirido como forma de manter uma relação de predomínio sobre os alunos, como, aliás, é comum em muitos “professores”. Bem ao contrário, Giglio desafiava os estudantes à superação.
Mesmo que mantivesse uma postura bastante séria, compenetrada, Wagner Giglio descia do pedestal e permitia uma aproximação amistosa dos alunos, que gerou, inclusive, inesquecíveis conversas “filosóficas” em alguns restaurantes e bares da cidade.
Na sequência, em 1990, tive a honra de ser admitido como seu orientando no curso de mestrado. Foram anos de muita intensidade, pois Giglio era um professor intenso. Intenso nos ensinamentos, intenso nas cobranças, intenso nas críticas, intenso nos elogios (ainda que estes fossem raros, ao menos no meu caso...).
Na primeira conversa com o orientador, quando não conseguia disfarçar a soberba de me achar o dono do mundo, já que, vindo do interior, tinha acabado de entrar no mestrado da mais afamada Faculdade de Direito do Brasil, Giglio com poucas palavras me colocou no prumo: “Jorge, você ainda não tem a noção do tamanho da sua ignorância!” E continuou a orientação... De minha parte, engoli em seco, cai na real e me dediquei a ouvi-lo com maior atenção.
As aulas da especialização, do mestrado e do doutorado com o professor Giglio marcaram toda uma geração de então iniciantes no Direito do Trabalho e no Direito Processual do Trabalho, à qual se integravam, dentre outros: Luís Carlos Moro, Cássio Colombo Filho, Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, Flávio Bellini de Oliveira Salles, Carla Denise Teodoro, Marilu Freitas, Kyong Me Lee, Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, Estevão Mallet, Sandra Lia Simón, Raimundo Simão de Melo, Sérgio Pinto Martins, Otávio Pinto e Silva, Marcus Orione Gonçalves Correia, Silvana Valadares de Oliveira, Marisa Marcondes Monteiro, Luiz Carlos Gomes Godói, Regina Célia Marques Fonseca, Antônio Carlos Aguiar, Walter Rodrigo da Silva, Gisela da Silva Freire, Ricardo Tadeu Fonseca, Jorge Luiz Souto Maior, Fernando César Thomazine,...
Nos seminários Giglio ficava atento a cada erro de forma ou de conteúdo que o palestrante incorresse e depois explicitava como superar o problema, de modo tão convincente que ainda hoje é impossível cometer aqueles mesmos erros. Nada passava despercebido: “setenta nés”, “trinta e dois suspiros”, “vinte tossidas”, “oito erros de português”...
E assim a gente foi literalmente se formando, passando a ter compreensões mais precisas tanto da profissão de professor quanto da relevância do processo do trabalho.
Mas o relato desse contato direto com o professor Giglio serve apenas para realçar as suas qualidades na docência: competente, humano e amigo. Seu contributo para a ciência jurídica é muito maior, vez que as obras de Wagner Drdla Giglio foram, e ainda são, leituras obrigatórias para quem queira atuar profissionalmente na Justiça do Trabalho e dedicar-se aos estudos acadêmicos.
O professor Giglio se dedicou de forma intensa e séria ao estudo do direito processual do trabalho. Pode-se dizer, sem exagero, que Giglio, junto com outros importantes processualistas, tais como Christovão Piragibe Tostes Malta e Wilson de Souza Campos Batalha, foi um dos principais responsáveis pela consagração do processo do trabalho na enciclopédia jurídica brasileira.
Cumpre, portanto, agradecer ao professor Giglio por ter deixado o legado de um conhecimento que constitui a base de todas as obras que se produziram, desde então, na seara processual trabalhista.
Nesse momento histórico, em que se tentam abalar os fundamentos do processo do trabalho, como forma de obstar o acesso à justiça aos trabalhadores, é essencial a leitura de sua obra, que demonstra de forma clara a razão de ser de um instrumento processual específico a serviço da efetividade do direito material trabalhista.
Os processualistas trabalhistas clássicos, desbravadores, não tinham receios em afirmar que se o Direito Processual do Trabalho serve de instrumento à concretização dos direitos trabalhistas, e se estes são, na essência, direitos dos trabalhadores (cf. art. 7º da CF), é evidente que o sentido da proteção jurídica reflete no direito processual, não como forma de conferir ao trabalhador mais do que aquilo que tenha o direito de receber, mas como método necessário para que não haja uma consagração institucional da ineficácia de seus direitos pela via do processo, o qual não deve servir aos propósitos do agressor da ordem jurídica, protegendo-o, sem, claro, deixar de lhe garantir as possibilidades plenas do direito de defesa.
A existência de princípios próprios do direito processual do trabalho é sustentada por Wagner Giglio com base na teoria da instrumentalidade do processo: "Ora, o Direito Material do Trabalho tem natureza profundamente diversa da dos demais ramos do direito, porque imbuído de idealismo, não se limita a regular a realidade da vida em sociedade, mas busca transformá-la, visando uma distribuição da renda nacional mais equânime e a melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e de seus dependentes; por que os conflitos coletivos do trabalho interessam a uma grande parcela da sociedade, e têm aspectos e repercussões sociais, econômicos e políticos não alcançados, nem de longe, pelos litígios de outra natureza; porque pressupõe a desigualdade das partes e, na tentativa de equipará-las, outorga superioridade jurídica ao trabalhador, para compensar sua inferioridade econômica e social diante do empregador; e porque diz respeito, é aplicado e vivido pela maioria da população. O Direito Civil aproveita aos proprietários de bens; o Direito Comercial, aos comerciantes; o Penal se aplica aos criminosos. Mas se nem todos possuem bens, são comerciantes ou criminosos, praticamente todos trabalham, e a maioria flagrante trabalha sob vínculo de subordinação."[i]
Na mesma linha, preconiza Trueba Urbina, autor muito citado por Giglio: “En consecuencia, el derecho procesal laboral es un derecho social que ha quebrado los principios indivisualistas y liberales, especialmente los de igualdad de las partes en el proceso y de imparcialidad de los juzgadores, para hacer efectiva la teoría social del artículo 123 en lo substantivo y en lo procesal."[ii]
Trueba Urbina nega qualquer relação do processo do trabalho com o processo civil, demonstrando, precisamente, como o processo é influenciado pela lógica do direito material, atribuindo a origem da desigualdade desses processos, principalmente, ao fato de que o processo do trabalho, ao contrário do processo civil, foi sensível à necessidade de transportar para o processo a desigualdade existente na relação de direito material. E adverte: “...al correr del tiempo hemos llegado a la convicción de que el processo es más bien un instrumento de lucha de los trajadores en defensa de sus derechos, pues generalmente son los trabajadores los que intentan las acciones procesales por violaciones al contrato o realción de trabajo y a las leyes y en pocas ocasiones ocurren los empresarios planteando conflitos.”[iii]
Pelo método tradicional da “ciência” processual, que é pensada na perspectiva liberal no sentido de preservar o interesse do homem em face das arbitrariedades do Estado, a visão é sempre do réu. Esse método choca-se, no entanto, com o método do Direito Social, no qual o processo se apresenta como instrumento importante de efetivação dos direitos declarados, para que a ideia de um Estado de Direito Social não seja apenas uma promessa vazia, incapaz, portanto, de pacificar, com justiça, os conflitos sociais.
Veja-se, por exemplo, a imensa diferença de um e outro método no contexto das relações de trabalho. Se pensado o processo na visão liberal, este, em verdade, servirá, unicamente, para tornar ineficaz o Direito do Trabalho. Senão vejamos.
Pensando a questão na perspectiva da realidade, que não pode nunca ser afastada do método do Direito Social, há de se reconhecer que o empregador detém aquilo que em linguagem jurídica se denomina “autotutela”, ou seja, a força, ou poder, para impor ao empregado a solução de eventual conflito na perspectiva exclusiva de seu interesse. O empregado, submetido ao estado de dependência, submete-se às situações na forma entendida pelo empregador. Além disso, se o empregado comete algum ato de desrespeito ao direito, atingindo a esfera do interesse do empregador, este, no uso de seu poder, atribui, sem intermediários, o efeito jurídico consequente: por exemplo, promove o desconto no salário do em caso de atraso ou falta, com repercussão no descanso semanal remunerado e, eventualmente, nas férias etc. Se o empregado, ao ver do empregador, comete uma falta grave, este faz cessar o vínculo, pagando apenas as verbas rescisórias que entende devidas e assim por diante.
Reconhecida esta situação, o processo do trabalho só pode ser visto como o instrumento a favor do empregado que considera que seus direitos não foram respeitados. Raras vezes, o processo se presta à satisfação de uma pretensão resistida do empregador. Essa é a visualização necessária do processo do trabalho, que vai influenciar em todos os seus institutos. Tomemos como exemplo, o recurso e a execução.
A que serve o recurso? Na leitura clássica vai se dizer que o recurso serve às partes numa perspectiva psicológica do inconformismo com uma única decisão desfavorável, que se destina a proporcionar maior possibilidade de acerto das decisões, e que permite limitar os anseios arbitrários do juiz. Mas, abstraídos esses fundamentos, que são altamente discutíveis, o fato é que o recurso, na forma como se o tem concebido, cujo efeito concreto é o de inibir que a sentença profira efeito imediato, com base na noção de que o duplo grau é uma espécie de direito fundamental do cidadão. Mas, pensemos bem, o fato de se negar efeito imediato à sentença, ou seja, o fato de se recusar que a sentença produza resultados concretos na realidade, independente de ser confirmada por uma decisão de segundo grau, serve apenas ao empregador, pois como este detém, como visto, a autotutela a realidade posta ao juiz para discussão já a realidade que fora alterada por ato unilateral do empregador. A realidade, tal qual posta, é que atende ao seu interesse e foi assim concretizada por atuação advinda de sua única vontade (p. ex: não pagou as horas extras porque considerou que a situação fática, vivida na relação de emprego, não dá ensejo a tal pagamento, ou cessou o vínculo considerando a culpa do empregado e não lhe pagou, por consequência, a integralidade das tais “verbas rescisórias”).
Assim, se a sentença diz que o empregado não tem razão, ou, inversamente, que o empregador está correto, a sentença está, de fato, interferindo na realidade, no sentido de manter os fatos na forma como foram estabelecidos pelo empregador. A pretensão do empregado de alterar a realidade está obstada pela sentença, a qual, portanto, está a serviço do interesse do empregador. O empregado pode recorrer, mas a interposição do recurso não obsta esse efeito da sentença.
Se a sentença, ao contrário, diz que o empregado tem razão, ou, inversamente, que o empregador não está correto na prática adotada, o recurso, com efeito suspensivo da eficácia da sentença, novamente beneficia o empregador e constitui, no método do Direito Social, a segunda violência que se comete com relação ao trabalhador, sendo a primeira, exatamente, a da alteração da realidade realizada pelo ato unilateral do empregador, que representa o exercício de um poder, cuja vigência não se abala mesmo após uma declaração judicial em sentido contrário. É como se o empregador tivesse o direito de reafirmar o seu poder perante o empregado mesmo depois de o Estado declarar a ilegalidade de seu ato. Assim, o que se apresenta aos olhos do empregador como um direito em face do Estado, representa para o empregado a reafirmação da sua submissão frente ao empregador, mesmo após o Estado lhe dar razão.
Alguém, ainda carregado do método tipicamente liberal, dirá que a produção do resultado na realidade deve ser sacrificada pela preservação da ideia do duplo grau, mas, vale repetir, a produção de resultado na realidade já se deu, antes do processo, pelo ato unilateral do empregador, repercutindo de forma muitas vezes irreparável na vida do empregado, que nenhum efeito de incidência de juros e correção monetária pode superar. Vide, por exemplo, a situação já clássica do empregado “dispensado” por justa causa, mas que, de fato, não tenha cometido uma falta que pudesse motivar o ato do empregador. Enquanto a questão se discute com o requisito do duplo grau de jurisdição, o empregado, concretamente, está desempregado e não recebeu, junto com as verbas rescisórias, seguro-desemprego e mesmo não resgatou o valor constante de seu Fundo de Garantia. Esse estado de necessidade do empregado pode conduzi-lo a efeitos irreparáveis. Mas, mais que isso. Até a definição da questão restará valendo a pecha que lhe fora imprimida pelo empregador. Ou seja, para todos os efeitos das relações sociais, aquele empregador foi um culpado, até que consiga, pelo processo transitado em julgado, provar sua inocência, com nítida inversão da lógica da própria cláusula do “devido processo legal”, na qual se assenta o preceito do duplo grau de jurisdição, invocado pelo empregador para conduzir o empregado àquela situação. Os efeitos provocados na vida do empregado, “dispensado” por justa causa, já não poderão ser revertidos quando, após vários anos, uma decisão que lhe seja favorável possa ser, enfim, executada.[iv]
O poder da “dispensa” por justa causa, que se reforça processualmente, além disso, fragiliza não só o trabalhador individualmente atingido, mas a toda a categoria, potencializando o estado de subordinação dos trabalhadores e a confiança do empregador com relação à sua posição de superioridade.
E o problema não acaba aí. Chegada a hora da execução da condenação, opera-se a terceira violência, pois o método do processo, inspirado na concepção liberal, vai estabelecer dois pressupostos extremante ruinosos aos interesses do trabalhador: o de que a execução é um dever do Estado e o de que a execução deve se operar pelo modo menos gravoso ao executado.
Novamente, a perspectiva de análise é posta a partir do interesse do executado, como se o direito processual fosse estabelecido para protegê-lo, ainda que a técnica processual faça menção expressa à “execução forçada”. O exequente, assim, é praticamente posto de lado no pressuposto mental estabelecido, devendo, pois, suportar, de forma passiva, os efeitos da eventual demora da relação que se estabelece entre o Estado e o executado, com os limites impostos à atuação daquele em favor dos interesses deste.
Bem verdade que muito se discute hoje acerca das iniciativas que possam ser adotadas para que a execução seja mais efetiva, isto é, menos demorada, mas toda discussão se fica no mesmo método pré-estabelecido. De fato, alterando-se o método, ou seja, vislumbrando o interesse do trabalhador, que já foi alvo de duas violências antes de se chegar ao momento em questão, as coisas mudam completamente. A decisão judicial em favor do trabalhador representa a declaração de que um – ou vários – direito fundamental – como devem ser vistos os direitos trabalhistas, foi desrespeitado, sendo urgente a reconstituição da autoridade do direito, até para não legitimar o ato ilegítimo do empregador. Mas, cumpre considerar que não é dever do Estado, unicamente, esta tarefa, pois que os direitos fundamentais, como se sabe, possuem efeito horizontal. A tarefa implica, portanto, primeiramente, a responsabilidade do executado em cumprir o direito que se pretende resgatar. O advento da necessidade de uma atuação do Estado para suprir a inércia do executado só pode ser vista, assim, como mais um ato de ilegalidade e não como o exercício regular de um direito, já que estaria em uma cômoda posição de passividade, vez que apenas ao Estado cumpre fazer valer suas decisões.
Na lógica atual o executado se opõe o quanto pode à execução, oferecendo discussões vazias de conteúdo, escondendo-se, escamoteando bens etc, e tudo parece estar regular. Aos olhos de todos, a execução não é mais rápida pela ineficiência do Estado em cumprir o seu dever.
Mas a objeção injustificada da execução, quando percebida, deve representar que o executado cometeu nova ilegalidade com duplo efeito, um em face do próprio Estado, em razão do custo financeiro provocado e do volume de trabalho que o Estado teve que direcionar para essa atividade, e, outro, em face do exequente, em razão de que a demora para a satisfação de seus direitos, sendo provocada por ato voluntário e injustificado do executado, visou, novamente, a lhe agredir enquanto cidadão dotado de direitos.
Desse modo, quando o Estado consiga, enfim, chegar ao resultado útil do processo, entregando o bem da vida ao exequente, mas só o faz depois de suplantar todas as artimanhas do executado, sendo mesmo forçado a realizar um autêntico trabalho de detetive, o completo resgate da autoridade do direito só se dará com a reparação específica, de caráter punitivo e didático, das ilegalidades cometidas no curso da execução pelo executado. Sem a real alteração do método, nenhuma mudança legislativa pode trazer real melhora na prestação jurisdicional.
O método do Direito Social, portanto, deve incidir no Direito Processual, para que o próprio Direito Social tenha valor real e ao mesmo tempo para conferir ao Direito Processual uma instrumentalidade efetiva. Assim, o problema da efetivação do direito fundamental à duração razoável do processo é um problema de método e não de construção legislativa.
Essa não é, ademais, uma proposição sequer inovadora, pois como há muito destacava Mauro Cappelletti[v], o acesso à justiça pressupõe um novo método de analisar o direito, em outras palavras, uma nova maneira de pensar o próprio direito. Nesse novo método o direito é analisado sob a perspectiva do "consumidor", ou seja, daqueles que são o alvo da norma, e não sob o ponto de vista dos "produtores" do direito. O acesso à justiça, nesse contexto, aparece como a garantia de que o sujeito poderá, efetivamente, consumir o direito que lhe fora direcionado.
E não há o que estranhar em nada disso, pois, conforme costumava dizer o professor Wagner Giglio, todo Direito é protetivo, acompanhando as razões que defluem da realidade social. Com base nisso, inclusive, diante da “reforma” trabalhista, dizia mais recentemente o professor, que não há uma razão suficiente para que o Direito do Trabalho proteja o empregador, como se preconizou na Lei nº 13.467/17.
Enfim, os “reformistas” bem que podiam estudar um pouco a vasta e importante teoria processual trabalhista clássica, para saberem o quanto andaram legislando errado...
Muito obrigado por tudo, Mestre!
São Paulo, 26 de novembro de 2017.
[i]. Direito processual do trabalho, São Paulo, LTr, 1993, pp. 105-106.
[ii]. URBINA, Trueba. Nuevo Derecho procesal del trabajo. México: Porruá, 1975, p. 329.
[iii]. URBINA, Trueba. Nuevo Derecho procesal del trabajo. México: Porruá, 1975, p. 329.
[iv]. Vide, neste aspecto, a história verdadeira relatada no filme, Beijo 2348/72. Direção Walter Rogério, Elenco: Chiquinho Brandão, Maitê Proença, Fernanda Torres, Antônio Fagundes, Gerson de Abreu, Cláudio Mamberti e Miguel Falabella. Participações especiais: Walmor Chagas, Gianfrancesco Guarnieri, Ankito e Joel Barcelos. Estúdio CPU Filmes/Superfilmes. Produção Beto Mainieri. Brasil: 1990.
[v]. "Accesso alla Giustizia come Programa di Riforma e como Metodo de Pensiero", Revista da Universidade Federal de Uberlândia, n. 12, p. 320, 1983.
Na sequência, em 1990, tive a honra de ser admitido como seu orientando no curso de mestrado. Foram anos de muita intensidade, pois Giglio era um professor intenso. Intenso nos ensinamentos, intenso nas cobranças, intenso nas críticas, intenso nos elogios (ainda que estes fossem raros, ao menos no meu caso...).
Na primeira conversa com o orientador, quando não conseguia disfarçar a soberba de me achar o dono do mundo, já que, vindo do interior, tinha acabado de entrar no mestrado da mais afamada Faculdade de Direito do Brasil, Giglio com poucas palavras me colocou no prumo: “Jorge, você ainda não tem a noção do tamanho da sua ignorância!” E continuou a orientação... De minha parte, engoli em seco, cai na real e me dediquei a ouvi-lo com maior atenção.
As aulas da especialização, do mestrado e do doutorado com o professor Giglio marcaram toda uma geração de então iniciantes no Direito do Trabalho e no Direito Processual do Trabalho, à qual se integravam, dentre outros: Luís Carlos Moro, Cássio Colombo Filho, Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, Flávio Bellini de Oliveira Salles, Carla Denise Teodoro, Marilu Freitas, Kyong Me Lee, Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, Estevão Mallet, Sandra Lia Simón, Raimundo Simão de Melo, Sérgio Pinto Martins, Otávio Pinto e Silva, Marcus Orione Gonçalves Correia, Silvana Valadares de Oliveira, Marisa Marcondes Monteiro, Luiz Carlos Gomes Godói, Regina Célia Marques Fonseca, Antônio Carlos Aguiar, Walter Rodrigo da Silva, Gisela da Silva Freire, Ricardo Tadeu Fonseca, Jorge Luiz Souto Maior, Fernando César Thomazine,...
Nos seminários Giglio ficava atento a cada erro de forma ou de conteúdo que o palestrante incorresse e depois explicitava como superar o problema, de modo tão convincente que ainda hoje é impossível cometer aqueles mesmos erros. Nada passava despercebido: “setenta nés”, “trinta e dois suspiros”, “vinte tossidas”, “oito erros de português”...
E assim a gente foi literalmente se formando, passando a ter compreensões mais precisas tanto da profissão de professor quanto da relevância do processo do trabalho.
Mas o relato desse contato direto com o professor Giglio serve apenas para realçar as suas qualidades na docência: competente, humano e amigo. Seu contributo para a ciência jurídica é muito maior, vez que as obras de Wagner Drdla Giglio foram, e ainda são, leituras obrigatórias para quem queira atuar profissionalmente na Justiça do Trabalho e dedicar-se aos estudos acadêmicos.
O professor Giglio se dedicou de forma intensa e séria ao estudo do direito processual do trabalho. Pode-se dizer, sem exagero, que Giglio, junto com outros importantes processualistas, tais como Christovão Piragibe Tostes Malta e Wilson de Souza Campos Batalha, foi um dos principais responsáveis pela consagração do processo do trabalho na enciclopédia jurídica brasileira.
Cumpre, portanto, agradecer ao professor Giglio por ter deixado o legado de um conhecimento que constitui a base de todas as obras que se produziram, desde então, na seara processual trabalhista.
Nesse momento histórico, em que se tentam abalar os fundamentos do processo do trabalho, como forma de obstar o acesso à justiça aos trabalhadores, é essencial a leitura de sua obra, que demonstra de forma clara a razão de ser de um instrumento processual específico a serviço da efetividade do direito material trabalhista.
Os processualistas trabalhistas clássicos, desbravadores, não tinham receios em afirmar que se o Direito Processual do Trabalho serve de instrumento à concretização dos direitos trabalhistas, e se estes são, na essência, direitos dos trabalhadores (cf. art. 7º da CF), é evidente que o sentido da proteção jurídica reflete no direito processual, não como forma de conferir ao trabalhador mais do que aquilo que tenha o direito de receber, mas como método necessário para que não haja uma consagração institucional da ineficácia de seus direitos pela via do processo, o qual não deve servir aos propósitos do agressor da ordem jurídica, protegendo-o, sem, claro, deixar de lhe garantir as possibilidades plenas do direito de defesa.
A existência de princípios próprios do direito processual do trabalho é sustentada por Wagner Giglio com base na teoria da instrumentalidade do processo: "Ora, o Direito Material do Trabalho tem natureza profundamente diversa da dos demais ramos do direito, porque imbuído de idealismo, não se limita a regular a realidade da vida em sociedade, mas busca transformá-la, visando uma distribuição da renda nacional mais equânime e a melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e de seus dependentes; por que os conflitos coletivos do trabalho interessam a uma grande parcela da sociedade, e têm aspectos e repercussões sociais, econômicos e políticos não alcançados, nem de longe, pelos litígios de outra natureza; porque pressupõe a desigualdade das partes e, na tentativa de equipará-las, outorga superioridade jurídica ao trabalhador, para compensar sua inferioridade econômica e social diante do empregador; e porque diz respeito, é aplicado e vivido pela maioria da população. O Direito Civil aproveita aos proprietários de bens; o Direito Comercial, aos comerciantes; o Penal se aplica aos criminosos. Mas se nem todos possuem bens, são comerciantes ou criminosos, praticamente todos trabalham, e a maioria flagrante trabalha sob vínculo de subordinação."[i]
Na mesma linha, preconiza Trueba Urbina, autor muito citado por Giglio: “En consecuencia, el derecho procesal laboral es un derecho social que ha quebrado los principios indivisualistas y liberales, especialmente los de igualdad de las partes en el proceso y de imparcialidad de los juzgadores, para hacer efectiva la teoría social del artículo 123 en lo substantivo y en lo procesal."[ii]
Trueba Urbina nega qualquer relação do processo do trabalho com o processo civil, demonstrando, precisamente, como o processo é influenciado pela lógica do direito material, atribuindo a origem da desigualdade desses processos, principalmente, ao fato de que o processo do trabalho, ao contrário do processo civil, foi sensível à necessidade de transportar para o processo a desigualdade existente na relação de direito material. E adverte: “...al correr del tiempo hemos llegado a la convicción de que el processo es más bien un instrumento de lucha de los trajadores en defensa de sus derechos, pues generalmente son los trabajadores los que intentan las acciones procesales por violaciones al contrato o realción de trabajo y a las leyes y en pocas ocasiones ocurren los empresarios planteando conflitos.”[iii]
Pelo método tradicional da “ciência” processual, que é pensada na perspectiva liberal no sentido de preservar o interesse do homem em face das arbitrariedades do Estado, a visão é sempre do réu. Esse método choca-se, no entanto, com o método do Direito Social, no qual o processo se apresenta como instrumento importante de efetivação dos direitos declarados, para que a ideia de um Estado de Direito Social não seja apenas uma promessa vazia, incapaz, portanto, de pacificar, com justiça, os conflitos sociais.
Veja-se, por exemplo, a imensa diferença de um e outro método no contexto das relações de trabalho. Se pensado o processo na visão liberal, este, em verdade, servirá, unicamente, para tornar ineficaz o Direito do Trabalho. Senão vejamos.
Pensando a questão na perspectiva da realidade, que não pode nunca ser afastada do método do Direito Social, há de se reconhecer que o empregador detém aquilo que em linguagem jurídica se denomina “autotutela”, ou seja, a força, ou poder, para impor ao empregado a solução de eventual conflito na perspectiva exclusiva de seu interesse. O empregado, submetido ao estado de dependência, submete-se às situações na forma entendida pelo empregador. Além disso, se o empregado comete algum ato de desrespeito ao direito, atingindo a esfera do interesse do empregador, este, no uso de seu poder, atribui, sem intermediários, o efeito jurídico consequente: por exemplo, promove o desconto no salário do em caso de atraso ou falta, com repercussão no descanso semanal remunerado e, eventualmente, nas férias etc. Se o empregado, ao ver do empregador, comete uma falta grave, este faz cessar o vínculo, pagando apenas as verbas rescisórias que entende devidas e assim por diante.
Reconhecida esta situação, o processo do trabalho só pode ser visto como o instrumento a favor do empregado que considera que seus direitos não foram respeitados. Raras vezes, o processo se presta à satisfação de uma pretensão resistida do empregador. Essa é a visualização necessária do processo do trabalho, que vai influenciar em todos os seus institutos. Tomemos como exemplo, o recurso e a execução.
A que serve o recurso? Na leitura clássica vai se dizer que o recurso serve às partes numa perspectiva psicológica do inconformismo com uma única decisão desfavorável, que se destina a proporcionar maior possibilidade de acerto das decisões, e que permite limitar os anseios arbitrários do juiz. Mas, abstraídos esses fundamentos, que são altamente discutíveis, o fato é que o recurso, na forma como se o tem concebido, cujo efeito concreto é o de inibir que a sentença profira efeito imediato, com base na noção de que o duplo grau é uma espécie de direito fundamental do cidadão. Mas, pensemos bem, o fato de se negar efeito imediato à sentença, ou seja, o fato de se recusar que a sentença produza resultados concretos na realidade, independente de ser confirmada por uma decisão de segundo grau, serve apenas ao empregador, pois como este detém, como visto, a autotutela a realidade posta ao juiz para discussão já a realidade que fora alterada por ato unilateral do empregador. A realidade, tal qual posta, é que atende ao seu interesse e foi assim concretizada por atuação advinda de sua única vontade (p. ex: não pagou as horas extras porque considerou que a situação fática, vivida na relação de emprego, não dá ensejo a tal pagamento, ou cessou o vínculo considerando a culpa do empregado e não lhe pagou, por consequência, a integralidade das tais “verbas rescisórias”).
Assim, se a sentença diz que o empregado não tem razão, ou, inversamente, que o empregador está correto, a sentença está, de fato, interferindo na realidade, no sentido de manter os fatos na forma como foram estabelecidos pelo empregador. A pretensão do empregado de alterar a realidade está obstada pela sentença, a qual, portanto, está a serviço do interesse do empregador. O empregado pode recorrer, mas a interposição do recurso não obsta esse efeito da sentença.
Se a sentença, ao contrário, diz que o empregado tem razão, ou, inversamente, que o empregador não está correto na prática adotada, o recurso, com efeito suspensivo da eficácia da sentença, novamente beneficia o empregador e constitui, no método do Direito Social, a segunda violência que se comete com relação ao trabalhador, sendo a primeira, exatamente, a da alteração da realidade realizada pelo ato unilateral do empregador, que representa o exercício de um poder, cuja vigência não se abala mesmo após uma declaração judicial em sentido contrário. É como se o empregador tivesse o direito de reafirmar o seu poder perante o empregado mesmo depois de o Estado declarar a ilegalidade de seu ato. Assim, o que se apresenta aos olhos do empregador como um direito em face do Estado, representa para o empregado a reafirmação da sua submissão frente ao empregador, mesmo após o Estado lhe dar razão.
Alguém, ainda carregado do método tipicamente liberal, dirá que a produção do resultado na realidade deve ser sacrificada pela preservação da ideia do duplo grau, mas, vale repetir, a produção de resultado na realidade já se deu, antes do processo, pelo ato unilateral do empregador, repercutindo de forma muitas vezes irreparável na vida do empregado, que nenhum efeito de incidência de juros e correção monetária pode superar. Vide, por exemplo, a situação já clássica do empregado “dispensado” por justa causa, mas que, de fato, não tenha cometido uma falta que pudesse motivar o ato do empregador. Enquanto a questão se discute com o requisito do duplo grau de jurisdição, o empregado, concretamente, está desempregado e não recebeu, junto com as verbas rescisórias, seguro-desemprego e mesmo não resgatou o valor constante de seu Fundo de Garantia. Esse estado de necessidade do empregado pode conduzi-lo a efeitos irreparáveis. Mas, mais que isso. Até a definição da questão restará valendo a pecha que lhe fora imprimida pelo empregador. Ou seja, para todos os efeitos das relações sociais, aquele empregador foi um culpado, até que consiga, pelo processo transitado em julgado, provar sua inocência, com nítida inversão da lógica da própria cláusula do “devido processo legal”, na qual se assenta o preceito do duplo grau de jurisdição, invocado pelo empregador para conduzir o empregado àquela situação. Os efeitos provocados na vida do empregado, “dispensado” por justa causa, já não poderão ser revertidos quando, após vários anos, uma decisão que lhe seja favorável possa ser, enfim, executada.[iv]
O poder da “dispensa” por justa causa, que se reforça processualmente, além disso, fragiliza não só o trabalhador individualmente atingido, mas a toda a categoria, potencializando o estado de subordinação dos trabalhadores e a confiança do empregador com relação à sua posição de superioridade.
E o problema não acaba aí. Chegada a hora da execução da condenação, opera-se a terceira violência, pois o método do processo, inspirado na concepção liberal, vai estabelecer dois pressupostos extremante ruinosos aos interesses do trabalhador: o de que a execução é um dever do Estado e o de que a execução deve se operar pelo modo menos gravoso ao executado.
Novamente, a perspectiva de análise é posta a partir do interesse do executado, como se o direito processual fosse estabelecido para protegê-lo, ainda que a técnica processual faça menção expressa à “execução forçada”. O exequente, assim, é praticamente posto de lado no pressuposto mental estabelecido, devendo, pois, suportar, de forma passiva, os efeitos da eventual demora da relação que se estabelece entre o Estado e o executado, com os limites impostos à atuação daquele em favor dos interesses deste.
Bem verdade que muito se discute hoje acerca das iniciativas que possam ser adotadas para que a execução seja mais efetiva, isto é, menos demorada, mas toda discussão se fica no mesmo método pré-estabelecido. De fato, alterando-se o método, ou seja, vislumbrando o interesse do trabalhador, que já foi alvo de duas violências antes de se chegar ao momento em questão, as coisas mudam completamente. A decisão judicial em favor do trabalhador representa a declaração de que um – ou vários – direito fundamental – como devem ser vistos os direitos trabalhistas, foi desrespeitado, sendo urgente a reconstituição da autoridade do direito, até para não legitimar o ato ilegítimo do empregador. Mas, cumpre considerar que não é dever do Estado, unicamente, esta tarefa, pois que os direitos fundamentais, como se sabe, possuem efeito horizontal. A tarefa implica, portanto, primeiramente, a responsabilidade do executado em cumprir o direito que se pretende resgatar. O advento da necessidade de uma atuação do Estado para suprir a inércia do executado só pode ser vista, assim, como mais um ato de ilegalidade e não como o exercício regular de um direito, já que estaria em uma cômoda posição de passividade, vez que apenas ao Estado cumpre fazer valer suas decisões.
Na lógica atual o executado se opõe o quanto pode à execução, oferecendo discussões vazias de conteúdo, escondendo-se, escamoteando bens etc, e tudo parece estar regular. Aos olhos de todos, a execução não é mais rápida pela ineficiência do Estado em cumprir o seu dever.
Mas a objeção injustificada da execução, quando percebida, deve representar que o executado cometeu nova ilegalidade com duplo efeito, um em face do próprio Estado, em razão do custo financeiro provocado e do volume de trabalho que o Estado teve que direcionar para essa atividade, e, outro, em face do exequente, em razão de que a demora para a satisfação de seus direitos, sendo provocada por ato voluntário e injustificado do executado, visou, novamente, a lhe agredir enquanto cidadão dotado de direitos.
Desse modo, quando o Estado consiga, enfim, chegar ao resultado útil do processo, entregando o bem da vida ao exequente, mas só o faz depois de suplantar todas as artimanhas do executado, sendo mesmo forçado a realizar um autêntico trabalho de detetive, o completo resgate da autoridade do direito só se dará com a reparação específica, de caráter punitivo e didático, das ilegalidades cometidas no curso da execução pelo executado. Sem a real alteração do método, nenhuma mudança legislativa pode trazer real melhora na prestação jurisdicional.
O método do Direito Social, portanto, deve incidir no Direito Processual, para que o próprio Direito Social tenha valor real e ao mesmo tempo para conferir ao Direito Processual uma instrumentalidade efetiva. Assim, o problema da efetivação do direito fundamental à duração razoável do processo é um problema de método e não de construção legislativa.
Essa não é, ademais, uma proposição sequer inovadora, pois como há muito destacava Mauro Cappelletti[v], o acesso à justiça pressupõe um novo método de analisar o direito, em outras palavras, uma nova maneira de pensar o próprio direito. Nesse novo método o direito é analisado sob a perspectiva do "consumidor", ou seja, daqueles que são o alvo da norma, e não sob o ponto de vista dos "produtores" do direito. O acesso à justiça, nesse contexto, aparece como a garantia de que o sujeito poderá, efetivamente, consumir o direito que lhe fora direcionado.
E não há o que estranhar em nada disso, pois, conforme costumava dizer o professor Wagner Giglio, todo Direito é protetivo, acompanhando as razões que defluem da realidade social. Com base nisso, inclusive, diante da “reforma” trabalhista, dizia mais recentemente o professor, que não há uma razão suficiente para que o Direito do Trabalho proteja o empregador, como se preconizou na Lei nº 13.467/17.
Enfim, os “reformistas” bem que podiam estudar um pouco a vasta e importante teoria processual trabalhista clássica, para saberem o quanto andaram legislando errado...
Muito obrigado por tudo, Mestre!
São Paulo, 26 de novembro de 2017.
[i]. Direito processual do trabalho, São Paulo, LTr, 1993, pp. 105-106.
[ii]. URBINA, Trueba. Nuevo Derecho procesal del trabajo. México: Porruá, 1975, p. 329.
[iii]. URBINA, Trueba. Nuevo Derecho procesal del trabajo. México: Porruá, 1975, p. 329.
[iv]. Vide, neste aspecto, a história verdadeira relatada no filme, Beijo 2348/72. Direção Walter Rogério, Elenco: Chiquinho Brandão, Maitê Proença, Fernanda Torres, Antônio Fagundes, Gerson de Abreu, Cláudio Mamberti e Miguel Falabella. Participações especiais: Walmor Chagas, Gianfrancesco Guarnieri, Ankito e Joel Barcelos. Estúdio CPU Filmes/Superfilmes. Produção Beto Mainieri. Brasil: 1990.
[v]. "Accesso alla Giustizia come Programa di Riforma e como Metodo de Pensiero", Revista da Universidade Federal de Uberlândia, n. 12, p. 320, 1983.